在下述情况下，即使有“离职即不发年终奖”的约定或规定，用人单位仍有支付年终奖的实质性风险：

1. 用人单位违法解除与劳动者之间的劳动合同

如用人单位解除劳动合同的行为被认定违法，不论合同和规章制度是否有“离职即不发年终奖条款”，用人单位都仍然有向劳动者支付年终奖的实质性风险。

根据《民法典》的规定，附条件的民事法律行为，当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的，视为条件已经成就；不正当地促成条件成就的，视为条件不成就。在劳动合同被用人单位违法解除的情况下，应视为用人单位不正当地阻却支付年终奖的条件成就，在此情况下，劳动者应享有按比例计算的年终奖。

在违法解除劳动合同的情况下，我国司法实践针对该问题也广泛地采用了上述观点。如在（2017）沪01民终9708号案件中，用人单位辩称，其员工手册规定提前离职或被解雇的劳动者无法享有当年度年终奖。但用人单位的解除决定被判违法，法院认定，该条规定适用的前提为用人单位解除劳动合同的行为合法，违法解除劳动合同的行为不能免除用人单位向劳动者支付年终奖的义务。因此，法院判令用人单位根据劳动者的实际工作时间向其支付年终奖。

2. 虽然解除决定并不违法，但劳动合同的解除是因为用人单位的原因导致的

除用人单位违法解除劳动合同外，还存在两种近似情形，在劳动合同提前解除的情况下，用人单位存在需要支付年终奖的实质性风险：

（1）劳动合同的解除是用人单位提出的，且并非由于员工的个人原因导致的

最高人民法院在第183号指导性案例中对于劳动合同因单位原因解除时“离职即不发年终奖”条款的适用问题作出了明确的观点阐述：用人单位的规章制度规定年终奖发放前离职的劳动者不能享有年终奖，但劳动合同的解除非因劳动者单方过失或主动辞职所导致，且劳动者已经完成年度工作任务，用人单位不能证明劳动者的工作业绩及表现不符合年终奖发放标准，年终奖发放前离职的劳动者主张用人单位支付年终奖的，人民法院应予支持。在183号指导案例中，劳动合同因客观情况发生重大变化而被用人单位解除，虽然用人单位解除劳动合同的行为被判合法，但是，法院认为劳动合同的解除并非由劳动者导致，劳动者已经为用人单位实际提供了一整个年度的劳动，用人单位仍应向劳动者支付年终奖。

（2）因用人单位存在违法行为，劳动者解除劳动合同

《劳动合同法》第38条规定：“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；（二）未及时足额支付劳动报酬的；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；（四）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；（五）因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的；（六）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。”如果劳动者依据该条规定解除与用人单位之间的劳动合同，应当被视为用人单位的过失导致劳动者被迫与其解除劳动合同，由于劳动合同的解除是用人单位的过错导致的，仍应当向劳动者支付年终奖。

（2021）京03民终14534号案件即依据该思路作出了判决。在该案件中，劳动者由于用人单位拖欠其工资而依据《劳动合同法》第38条被迫解除与用人单位之间的劳动合同。法院认为，即使用人单位规定员工离职后无权享有年终奖，但劳动者因用人单位拖欠工资而依据《劳动合同法》第38条行使单方解除劳动合同的权利，在该案件中，“离职即不发年终奖条款”剥夺了劳动者的合法权利，侵犯了劳动者的合法利益，因而支持了员工主张年终奖的诉讼请求。

在不存在本文第一部分中提到的高风险情形的前提下，“离职即不发年终奖条款”是否能够在实践中有效适用？实务界对此问题存在两种不同的观点：

一种观点认为，根据《劳动合同法》规定，用人单位免除自身法定义务、排除劳动者合法权利、或违反法律、行政法规强制性规定的劳动合同无效。而 “离职即不发年终奖条款”，实质上限制了劳动者在离职时获得劳动报酬的权利，应被认定为无效条款。

另一种观点认为，用人单位有权根据本单位的生产经营特点和经济效益，依法自主确定本单位的工资分配方式和工资水平。年终奖为用人单位内部的一种激励机制，用人单位有权根据其自身情况、员工工作表现决定年终奖的发放范围、发放条件等具体事宜，其在这方面享有自主用工管理的权利。此外，年终奖并非我国法律所强制规定必须发放的劳动报酬。因此，“离职即不发放年终奖条款”应属有效。

在不存在本文第一部分中提到的高风险情形的前提下，劳动者在年终奖发放前离职的情形还可以分为如下两种：一种为劳动者在年度考核周期届满前即离职；另一种为员工在年度考核周期届满后、年终奖实际发放日前离职。根据笔者对北、上、广、深四地的规定和司法判例的研究和观察，针对前一种情况，在北、上、广、深各地，适用“离职即不发年终奖条款”风险均不大；而针对后一种情况，仅在上海这样司法实践对于用人单位比较友好的地区能够得到支持，在其他地方，“离职即不发年终奖条款”被认定无效的风险均很大。具体如下：

1. 劳动者在考核期满前离职，适用“离职即不发年终奖”条款的风险不大

在北京、上海、广州地区，如劳动合同或用人单位规章制度有明确的“离职即不发年终奖条款”，且劳动者在考核周期届满前辞职，或因自身原因被单位解除或终止劳动合同，一般认为，因为劳动者在考核期满前离职，用人单位无法考核其工作表现，不支持劳动者关于支付年终奖的诉讼请求。如（2019）京02民终6043号案件、（2022）京03民终5012号案件、（2020）沪01民终11565号、（2020）沪01民终2023号案件、(2022)粤01民终11320号案件、（2023）粤01民终23158号案件中，北京、上海、广州的法院都广泛地支持了“离职后即不发年终奖”条款。

而深圳市对此问题有明确的地方性法规。《深圳市员工工资支付条例》（2022年8月4日修订）第14条第2款规定：“劳动关系解除或者终止时，支付周期未满的员工月度奖、季度奖、年终奖，按照劳动合同的约定计发；劳动合同没有约定的，按照集体合同的约定计发；劳动合同、集体合同均没有约定的，按照依法制定的企业规章制度的规定计发；没有约定或者规定的，按照员工实际工作时间折算计发。”即，支持通过劳动合同、集体合同或规章制度对“离职即不发年终奖条款”予以约定或规定。没有约定和规定时，才能按照劳动者实际工作时间向劳动者折算支付年终奖。

2. 劳动者在考核期满后、年终奖发放前离职，则在各地的适用存在较大争议

劳动者在考核期满后，年终奖发放前离职，“离职即不发年终奖条款”是否能够得到有效适用，则存在很大争议。各地司法实践情况大体如下：

（1）北京和广州倾向于在此种情况下认定“离职即不发放年终奖条款”是无效条款。

北京

广州

（2）上海倾向于在此种情况下认定“离职即不发放年终奖条款”有效

上海的司法实践，历来对于用人单位比较友好。在年终奖的发放问题上，也是如此。例如，在（2019）沪02民中2045号案件中，用人单位规章制度规定员工在年终奖给付日当日仍然在职方可领取年终奖。劳动者在考核周期结束后、年终奖发放前提出离职；法院认为，奖金不同于工资，用人单位对奖金的发放应当有一定的自主权，用人单位设定奖金的目的既可能基于对员工已付出劳动的奖励，也可能基于对员工是否长期为公司服务的考虑，故只要奖金的约定系双方的真实意思表示，且不存在用人单位恶意阻止奖金发放条件成就的行为，应认定为合法有效。因而驳回了劳动者诉请。

（3）从地方性法规来看，深圳支持对于年终奖的支付周期进行约定或规定，但是，由于《深圳市员工工资支付条例》是2022年8月4日才修正的，目前还没有可供参考的终审判决

《深圳市员工工资支付条例》原本对此问题的规定是：“劳动关系解除或者终止时，员工月度奖、季度奖、年终奖等支付周期未满的工资，按照员工实际工作时间折算计发。”即，不支持劳动合同约定或者规章制度规定“离职即不发放年终奖条款”。直到2022年8月4日，《深圳市员工工资支付条例》才将此规定修改为：“劳动关系解除或者终止时，支付周期未满的员工月度奖、季度奖、年终奖，按照劳动合同的约定计发；劳动合同没有约定的，按照集体合同的约定计发；劳动合同、集体合同均没有约定的，按照依法制定的企业规章制度的规定计发；没有约定或者规定的，按照员工实际工作时间折算计发。”

深圳市过去的规定，说明深圳对此问题的看法比较注重保护劳动者的权益，而比较轻视用人单位自主决定工资分配制度的权利。因新规出台，对于劳动者在考核期间离职的，自然应该依据新规执行。但是，对于员工考核期已满，但尚未到年终奖的发放时间劳动者即离职的，是否会由“极左”急剧转向为“极右”，尊重双方约定或者规章制度的规定？由于新规出台之后还没有以此问题为争议焦点的终审判决，深圳市对于此问题的最终观点尚未可知。

纵观我国司法实践中对于“离职即不发年终奖”问题的判法，并无一个可以适用于全国的、统一的结论，相应地，也并无一种办法，让用人单位取消离职员工年终奖的做法安全无虞。在此，笔者为用人单位提供三条建议，以最小化用人单位支付年终奖的风险：

1. 在劳动合同或用人单位规章制度中明确加入“劳动合同解除或终止后即不发放年终奖”条款。

本文中，讨论“离职即不发年终奖条款”的前提是劳动合同或规章制度存在“离职即不发年终奖”的约定或规定，如果劳动合同或规章制度不存在此条款，则用人单位自然处于不利地位，除能够举证证明劳动者的工作表现不符合享受年终奖的条件外，自然应向劳动者支付年终奖。因此，单位应在劳动合同或规章制度中，明确约定或规定“离职即不发年终奖”条款。

此外，“离职”其实并非法律术语，有人对其理解是“劳动者主动离职”，有人对其理解是“劳动合同终止或解除”，建议用人单位明确在合同或规章制度中阐明，不论劳动合同因任何原因终止或解除，劳动者均无权获得年终奖。

2. 明确年终奖具有留任员工的性质。

用人单位应当明确年终奖具有鼓励员工留任的性质。如可能，最好能够将“年终奖金”直接转化为“忠诚奖金”，针对忠诚奖金，因设立的主要目的即是留任员工，除极为特殊的被认定“名为忠诚奖、实为年终奖”情况，一般裁审机构都会尊重“离职即不发忠诚奖条款”的有效性。

即使用人单位无法将年终奖转化为“忠诚奖金”，也有必要在合同或规章制度中写明：年终奖有激励员工留任的性质，因此，发放日仍然在职的员工才有权享有年终奖金。

3. 不设目标奖金，针对离职员工酌情发放少部分年终奖。

在用人单位和劳动者双方对于年终奖有明确约定情况下（例如，在录用通知中约定，目标奖金是员工年薪的20%，具体按照单位的考核办法发放），如果用人单位未按目标奖金金额足额发放年终奖的，应由用人单位承担举证责任，证实其设立的目标是什么，为何未达到，进而为何未发足额年终奖金。

但是，如果劳动合同或规章制度对于年终奖的奖金数额并无约定，则单位可以酌情确定年终奖的发放数额。

笔者认为，对于用人单位而言，风险更小的处理方法，是不设定目标奖金，也不取消离职员工的年终奖，而是针对离职员工，统一发放一个金额较低的年终奖。例如，针对所有离职员工，统一发放3-5000元的年终奖。

在此情况下，即无再讨论“离职即不发年终奖条款”是否有效的必要，如果员工主张其应获得更高金额的年终奖的，应由员工承担举证义务；而又因双方对于目标奖金并无约定，员工显然无法完成这样的举证义务。在该策略下，用人单位实际支付的成本不高，但是风险可控。

结语：在处理离职员工年终奖问题上，用人单位应结合自身实际情况和法律规定，制定合理的规章制度，并与员工充分沟通，以减少劳动纠纷风险。同时，我们也呼吁裁审机构应尊重用人单位的规章制度，并积极引导用人单位建立符合法律法规和社会公序良俗的规章制度。通过双方的共同努力，促进企业和员工的共同发展。