自2016年公平竞争审查制度正式建立以来，其发展进程正如王先林教授所倡导的那样[1]，在六年时间里经历了“三步走”的过程：

关于公平竞争审查制度法制化的必要性，基本是共识。无论是从规范形式上，认为诞生公平竞争审查制度的《意见》并非法律或行政法规，无法作为法定依据在市场监管实践中予以直接援引和实施，不具有可诉性、不符合法定程序要求而且无直接对应的法律责任[3]；还是从实体效果上，认为这一制度的全面有效落实受到其软法属性的极大限制，亟待通过法制化以实现刚性约束[4]。有学者还从法制化的正当性出发，提出公平竞争审查法制化的实体根据在于这一制度的合目的性与合宪性，其形式根据则在于这一制度对内部之正当程序和外部之必要强制的追求。[5]

争议较大的是，通过何种范式推进公平竞争审查制度的法制化。围绕着是否借助《反垄断法》的修订实现法制化（“融入式立法”），理论界存在两种不同的观点。支持“融入式立法”者认为，我国公平竞争审查制度单独立法的时机尚未成熟，公平竞争审查制度是在原有制度上的创新和发展，现阶段公平竞争审查制度针对的主要是制度性的排除、限制竞争行为，将公平竞争审查制度融入《反垄断法》是当下最好的立法选择。[6]而反对“融入式立法”者则认为，如果将公平竞争审查制度纳入《反垄断法》之中，要么仍然无法设定具有强制性、制裁性的法律责任；要么违背科层体制的基本逻辑，导致难以更好地治理行政垄断。[7]

关于法制化范式选择的问题，最终以“融入式立法”获胜为定局。从市场监管总局公布的修订草案（公开征求意见稿），到全国人大常委会修正草案、到正式修正，毫无悬念地将公平竞争审查制度写入《反垄断法》总则部分。

首先，毫无疑问，入法使得公平竞争审查制度的规范性和权威性得以确认。此前因《意见》仅是国务院行政规范性文件的身份而引起的“以文件审法规草案、规章”的尴尬时代，就此结束。入法对于进一步推进公平竞争审查制度的实施，显然是具有积极意义的。

其次，刚性约束仍心有余而力不足。《反垄断法（2022修正）》第五条第二款“行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织……应当进行公平竞争审查”，使这一制度具有了法律强制力。但是，《反垄断法（2022修正）》并没有为违反该制度设置独立的法律责任。所以，刚性不足的问题，仍有待解决。

再者，从《反垄断法（2022修正）》第五条的条文内容来看，公平竞争审查制度的适用范围与《意见》保持一致。所以，入法并不会给公平竞争审查制度的适用（审查主体、审查对象、审查方式等）带来实质性的变化。值得注意的是，《反垄断法（2022修正）》第四十条将“滥用行政权力，通过与经营者签订合作协议、备忘录等方式，妨碍其他经营者进入相关市场或者对其他经营者实行不平等待遇，排除、限制竞争”作为一种行政垄断行为予以规制，这是立法对于实践的一种回应，这对习惯于通过“一事一议”“一企一策”的方式施策的部分行政机关而言影响较大。

此外，公平竞争审查制度入法解决了可诉性的问题，违反该制度的行为属于违法行为得接受司法审查。然而实践中，公平竞争审查对象有不少是规范性文件，而规范性文件的司法审查是按《行政诉讼法》第五十三条进行附带性审查，须以存在行政行为作为基础。从实践来看，根据学者梳理，我国法院2019年共审结一审行政诉讼案件25.1万件，而反垄断行政诉讼案件的年均数量仅为27.5件。[8]由此看来，司法审查的路径虽然打通，但其实施效果仍有待观察。

其一，如何配套保障反垄断法的实施？曾有学者提出，在通过《反垄断法》修法为公平竞争审查提供法源基础后，应当及时制定《公平竞争审查条例》予以配套保障。[9]该等论述没有指明《公平竞争审查条例》的法律位阶，如果结合立法用语习惯来看，“条例”一般指行政法规或地方性法规。如果设想以行政法规来配套《反垄断法（2022修正）》关于公平竞争审查制度的规定，则其现实可能性较小。诚然，从强化刚性约束的角度而言，自然是行政法规的伸展空间更足。但结合《立法法》关于行政法规的规定事项、本次修法对行政垄断法律责任的修正力度等背景来看，通过单独创设法律责任来增强刚性约束的可能性不大。相反，从我国反垄断法配套规则体系的惯例来看，通过市场监管总局制定部委规章进行配套的可能性较大。因此，不排除未来将《公平竞争审查制度实施细则》“升格”为部委规章以资配套的可能性。

其二，还有哪些有待探究的问题？公平竞争审查制度入法，实现了阶段性的法制化。但从公平竞争审查制度的实施情况来看，亟待解决的问题远不止于此。市场监管总局《公平竞争审查制度2018年总体落实情况》归纳了制度实施存在的“落实进度不够平衡、审查范围不够全面、审查工作不够规范、审查质量有待提升”四个方面问题，并分析指出，“这些问题既与思想认识不到位有关，也有制度理解不准确、工作能力不适应、监督问责不严格等方面的原因，需要在将来工作中加以解决。”[10]而在2021年7月召开的公平竞争审查工作部际联席会议第四次全体会议上，则要求“在完善制度体系、健全审查机制、提升审查质量和推动制度开放上下功夫”。[11]因此，建立健全公平竞争审查制度，还有诸多有待探索之处，比如自我审查机制的不足及改进、重点行业审查规则的细化、例外规定的规范适用等。

概言之，公平竞争审查制度写入反垄断法，是实施这一制度的一个新起点。如何进一步完善和强化实施这一制度，仍存留诸多问题有待研究和解决。

附录：

[1] 王先林：《公平竞争审查制度与我国反垄断战略》，载《中国市场监管研究》（2016年12月）。

[2] 经济日报：《年底前公平竞争审查四级政府全覆盖》，链接：http://www.gov.cn/xinwen/2019-04/10/content_5381064.htm。

[3] 黄勇：《深入推进公平竞争审查制度贯彻落实》，《中国经济时报》（2018年1月26日第7版）。

[4] 邝磊：《公平竞争审查制度的规范困境和优化路径》，载《经济法论丛》2021年第2卷（总第38卷）。

[5] 郝俊淇：《公平竞争审查法制化的逻辑》，载《南海法学》2018年第1期（总第7期）。

[6] 孟雁北：《强化竞争政策基础地位视域下中国<反垄断法>修订建言》，载《中国经济报告》2021年第3期。

[7] 李剑：《中国行政垄断的治理逻辑与现实——从法律治理到行政性治理》，载《华东政法大学学报》2020年第6期。

[8] 侯利阳：《我国反垄断行政诉讼的困境及因应——基于165份判决书的实证分析》，载《法学》2022年第1期。

[9] 如前引孟雁北文、郝俊淇文。

[10] 公平竞争审查制度2018年总体落实情况，信息来源：国家市场监督管理总局。

[11] 公平竞争审查工作部际联席会议召开第四次全体会议，信息来源：国家市场监督管理总局。