《广告法》第二条第一款“在中华人民共和国境内，商品经营者或者服务提供者通过一定媒介和形式直接或者间接地介绍自己所推销的商品或者服务的商业广告活动，适用本法。”

《广告法》第二十八条“广告以虚假或者引人误解的内容欺骗、误导消费者的，构成虚假广告。广告有下列情形之一的，为虚假广告：（一）商品或者服务不存在的；……”

《反不正当竞争法》第八条“经营者不得对其商品的性能、功能、质量、销售状况、用户评价、曾获荣誉等作虚假或者引人误解的商业宣传，欺骗、误导消费者。经营者不得通过组织虚假交易等方式，帮助其他经营者进行虚假或者引人误解的商业宣传。”

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首先，《广告法》的调整对象是商业广告，本次课程讨论的企业宣传合规中的广告也仅限于商业广告的范畴内，不包括公益广告。《广告法》第二条第一款给出了广告的定义，结合条文本身的规定以及对实践执法理解，对广告的界定进行解读如下：

1） 广告发生在中华人民共和国境内。在我国境内发布商业广告和举办商业广告活动的，无论广告所宣传的商品和服务是否在境内，均属于本法调整范围，包括境外广告主、广告经营者通过境内播出机构传播的广告内容。也就是说，实际中从广告的委托、设计、制作等到最终广告发布，只要有一个环节发生在我国境内，理论上来说都属于《广告法》调整的范围内；

2） 广告具有3个要素或者说特点：①营利动机，区分于公益广告；②目的是为了介绍自己所推销的商品或者所提供的服务，介绍的方式不限；③须通过一定媒介和形式，媒体形式越来越多元，例如互联网、自媒体等。尤其是对于第二条第一款中的两个描述要有充分的认识，第一个是“通过一定媒介和形式”，实践中常常被解读为“通过所有媒介和形式”，例如最近很常见的，在微信朋友圈或者在会议上通过PPT发布违法广告，可以发现，微信朋友圈、PPT都可以成为一种“媒介”，更不用说这几年非常火的直播带货，直播里面的推销产品的内容也可以被认定为广告。第二个就是“直接或者间接地介绍”，这里要重点理解的就是“间接介绍”。什么叫“间接介绍”？就是比如我不直接介绍我的产品，我来说一些公司的研发历史、品牌价值、品牌故事、创始人理念等等这些，看起来没有直接出现产品相关的内容，但是只要这些信息能够指向我销售的产品，通常会被认为属于“间接介绍”，也就是说，这些与公司、品牌相关的内容也属于广告。比如有很多这种案例，公司在官网声称自己是“全球顶尖xx制造商”，也会被认定为广告从而因为违反《广告法》第九条被处罚。

关于虚假广告和虚假宣传的关系，这个《反不正当竞争法》其实说的很清楚，第二十条第二款规定“经营者违反本法第八条规定，属于发布虚假广告的，依照《中华人民共和国广告法》的规定处罚。”虚假的商业宣传的情形是非常多样的，比如我们都熟悉的瑞幸咖啡案，虚假在于提升瑞幸咖啡相关商品销售收入、成本、利润率等关键营销指标，这种情况更适合认定为虚假宣传行为，而非虚假广告。但是有的情形下，比如说对产品的一些介绍的信息出现了虚假，那这时候既属于虚假宣传，同时也构成了虚假广告行为，那么根据反不正当竞争法第二十条的规定，就可以按照广告法的规定进行处罚。

广告的形式是非常多种多样的，常见的比如：产品包装物上内容；发放给公众的品牌提示物；公司网站内容；经销商会议/行业会议中介绍产品的ppt资料；活动现场摆放的易拉宝、产品展台；电视、网络视频；杂志报刊平面宣传内容；微信平台宣传材料（微信公众号、朋友圈）；发给消费者/店员/经销商/客户的短信、微信、电子邮件；各类第三方交易平台网店（天猫、1号店、京东等、微店）的产品介绍；站外社交媒体KOL付费推广（微博/小红书/快手/抖音上直播/软文）等等。

《规范促销行为暂行规定》第十三条“经营者在有奖销售前，应当明确公布奖项种类、参与条件、参与方式、开奖时间、开奖方式、奖金金额或者奖品价格、奖品品名、奖品种类、奖品数量或者中奖概率、兑奖时间、兑奖条件、兑奖方式、奖品交付方式、弃奖条件、主办方及其联系方式等信息，不得变更，不得附加条件，不得影响兑奖，但有利于消费者的除外。在现场即时开奖的有奖销售活动中，对超过五百元奖项的兑奖情况，应当随时公示。”

《反不正当竞争法》第十条“经营者进行有奖销售不得存在下列情形：（一）所设奖的种类、兑奖条件、奖金金额或者奖品等有奖销售信息不明确，影响兑奖；（二）采用谎称有奖或者故意让内定人员中奖的欺骗方式进行有奖销售；（三）抽奖式的有奖销售，最高奖的金额超过五万元。”

以下是企业比较容易遇到的广告合规风险，并不是完全列举，供大家参考：

《反不正当竞争法》第十一条“经营者不得编造、传播虚假信息或者误导性信息，损害竞争对手的商业信誉、商品声誉。”

商业宣传的常见风险最主要的还是虚假宣传，其次就是商业诋毁。虚假宣传就比如我们之前提到的瑞幸咖啡案。而商业诋毁呢，根据《反不正当竞争法释义》解释，“损害”既包括个体经营者的商业信誉、个别商品或者服务的声誉，也可能包括损害某种类型、某个行业经营者的商业声誉（例如，家禽养殖企业普遍滥用抗生素）、某类别产品的声誉（例如，红心鸡蛋都含有苏丹红）；既包括造成实际损害，也包括造成损害的可能性；既包括造成直接利益损失，也包括造成潜在利益损失（如丧失交易机会、降低议价能力）。

我们统计了2005-2020年的上海地区的广告执法情况，从统计的数据来看，这15年间广告执法的案件数和罚没款基本都是呈现出一个上升趋势，另外在2015年9月1日广告法修订后，我们可以发现，2016年的罚没款和执法案件数都是大大增加的，其中的一个原因也是修订后的广告法提高了罚款的额度。从2016年开始到2020年，基本上案件数就保持在了一个比较平稳的状态，说明每一年的执法力度是相近的，然后2020年可能由于疫情的影响，考虑到企业经营方面的困难，罚没款也是有所下降。

未来上海地区的执法重点还是会集中在以下方面：

①    将加强广告导向监管；

②    关注重点领域重点行业广告市场规范（开展食品药品广告整治，严厉查处未经审查发布“三品一械”广告及虚假违法广告宣传行为……持续开展医疗领域广告整治，加强医疗美容、代孕广告的监测监管；继续开展金融和投资理财类广告治理……。）；

③    加强网络直播营销活动监管（加强网络直播营销活动监管，强化网络直播机构、网络主播服务机构、网络主播的主体责任，查处网络直播营销活动中的虚假违法广告宣传）；

④    规范明星广告代言行为。

与谈环节中，张士海律师、谷榕律师和曾昭旺律师从自身对企业宣传合规的理解和实践经验出发，就宣传合规实践中常见的问题展开探讨。以下精选了两道三位律师对议题的讨论分享：

议题一：企业合规审查分工如何更科学高效？审查有哪些需要注意的事项？

曾昭旺律师：广告是律师也是每一个人都会遇到的问题，广告法条文不多，但是覆盖面很广。从企业的角度来说，做一些费用高的广告，例如艺人代言一定要进行广告合规审查，一些发布量特别广的，例如包装、宣传单和手册等，也一定要审查。从分工的角度来说，广告法的条文虽然看起来很简单，但是广告实际审查难度是很大的，因为往往涉及不同行业和产品的专业知识。广告的真实性是律师较难把握的，真实性的内容提示企业，技术和销售部门进行确认，而律师主要是从禁止性规定的角度去审查。

谷榕律师：技术方面的宣称是否真实只有具备专业知识的人才能把控，另外还有广告中的著作权问题也很值得重视，大到图片的使用，小到字体的选择，还有商标、专利的使用等等。

张士海律师：合规审查是一个很大的话题，分工要做好，流程也要做好，高效、科学的流程分工很重要。在创意阶段，法务就应该让业务人员意识到哪些创作方向可能是比较敏感会被禁止的。另外，近期很多案例都是广告问题发展成舆情，对企业影响很大，在这种情况下，更加凸显出事前审核合规的重要性。

议题二：有什么能够快速提升企业的广告合规能力的建议吗？

曾昭旺律师：从内部的话，加强员工培训；从外部的话，可以请专业的外部律师控制风险。

谷榕律师：与市场相关的业务人员应该作为重点的培训对象，也可以根据企业的产品特点制定一些指引，帮助他们避免一些比较高风险的、明显的违规广告行为。也可以对此前已经发布的广告进行系统性地筛查和整改，并不断进步和学习。另外，平时也可以进行行业相关的执法案例的总结和学习。

张士海律师：两位律师讲的很好，我补充一点。企业平时也可以多观察行业实践，对于一些法律暂无明确规定但是确实包含了业务部门创意的内容，不一定要做出全面否定的评价，因为我们说法务也好，律师也好，都是作为support的部门，要为业务部门提供支持，帮助他们避免风险的同时也要帮助他们以合规的方式开展业务。在这个时候，就可以多参考同行业其他竞争对手的做法，存在不确定性的时候，通过这种方式可以进一步评估风险，然后根据业务的需求和考量，可以决定是否保持一个观望状态。