大数据“杀熟”的法律性质分析及法律规制建议(下)
2021-05-26




03
相关法律分析



笔者认为,“大数据杀熟”这一行为牵扯到的经济法部门法主要有:《价格法》《消费者权益保护法》《反垄断法》,逐一进行分析如下:


“大数据杀熟”与《价格法》:


从《价格法》的调整对象来看,其规范的是价格行为,包括商品价格和服务价格。从“携程”等平台的性质来看,其提供的是一种集成式的平台中介服务,其营利应当是通过中介服务费等来实现的,但是消费者使用这个平台是免费的,这个服务费应当是其向商家收取的,这里与消费者的关系不牵扯到《价格法》中的规范。是否能够适用《价格法》十四条的规定,关键还是看对其“杀熟”行为法律性质的认识,对于这个认定应当是比较复杂的问题,如果说其“杀熟”(即同样的服务,不同的价格)行为经过调查确实是因为“产品设计和界面展示”或算法的技术性问题导致的,是一种经营者自主制定的属于市场调节的价格,那么就不应当对于表面的“价格欺诈”行为从《价格法》角度进行处罚。但是如果可以查证其“杀熟”行为就是利用大数据对消费者进行精准画像之后刻意的将价格提高或降低,那么应当是可以根据《价格法》的相关规定对其进行处罚的。


“大数据杀熟”与《消费者权益保护法》(以下简称“消保法”):


《消保法》第四条:经营者与消费者进行交易,应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则,“大数据杀熟”行为看似违反了公平与诚实信用的原则,但笔者认为该条主要是注意性规定,起到的是一种宣誓作用,我们不能随意拿出基本原则作为武器去对经营者进行处罚,这样对于我国市场经济的发展显然是不利的,如果要利用《消保法》对于这一行为进行规制,那么还应当有其他的依据。《消保法》第八条规定:消费者享有知悉其购买、使用的商品或者接受的服务的真实情况的权利。消费者有权根据商品或者服务的不同情况,要求经营者提供商品的价格、产地、生产者、用途、性能、规格、等级、主要成份、生产日期、有效期限、检验合格证明、使用方法说明书、售后服务,或者服务的内容、规格、费用等有关情况。这一条规定的是消费者拥有知情权,但是我们需要明确的是,消费者的知情权限于“购买、使用的商品或者接受的服务的真实情况”,包括价格、主要成份等,但似乎不包括经营者的“区别定价”情况,即消费者对于其本人接受的服务的价格应当拥有知情权,但是对于经营者向其他消费者提供的交易价格并不在意本条所规定的知情权范围之内,第八条的内容对于“大数据杀熟”行为并不能完全适用,即不能根据《消保法》第八条的规定得出该行为当然侵犯了消费者的知情权这一结论。笔者认为,《消保法》在这一行为上真正能够起到对于消费者保护的应当是在于消费者的个人信息数据利用方面,如果将这样的行为定性为个人信息的不当使用,《消保法》就可以对这种不当使用行为予以调整。其中最为重要的在个人信息使用者告知义务中增加算法或算法用途说明,满足消费者对个人信息使用及其可能的差异化定价的知情权。但是,这样的规制很可能难以真正扼制严重的“杀熟”行为,因为消费者往往难以判断或拒绝交易,最后还是任其宰割。此时,必须求助于《消费者权益保护法》对公平交易的保护。利用大数据算法,实行差异化定价,一旦构成《消费者权益保护法》规定的“不公平、不合理的交易条件”,那么就是消费者公平交易权被侵害。此时,消费者可以向市场监管机构投诉,监管机关可以对有关经营者实施必要的行政处罚,打击这种大数据技术的滥用行为。


“大数据杀熟”与《反垄断法》:


《反垄断法》在“大数据杀熟”行为中是否有用武之地不是一定的,这与实施这一行为的行为主体有关。“大数据杀熟”在反垄断法上我们应当看作是一种“差别待遇”行为,即处于市场支配地位的经营者在没有正当理由的情况下,对条件相同的交易对象,就其提供的商品、服务的价格或者其他条件给予明显的歧视性对待的行为。如果认为“大数据杀熟”是一种“差别待遇”行为,就可以适用《反垄断法》第十七条第一项第六款进行规制。要适用这一条款应当进行以下判断:1、确定相关市场(主要是相关产品市场,在电子商务时代,相关地域市场的对于消费者的选择并不具有太大的影响)2、实施该行为的企业是否具有市场支配地位;3、其是否利用市场支配地位实施了滥用行为(即差别待遇行为),如果该企业满足了以上条件,即实施“大数据杀熟”的企业在其相关产品市场上具有支配地位,且其滥用了这种地位使得消费者的选择权被剥夺而被迫接受“被杀熟”,那么我们就可以从《反垄断法》角度对该企业进行处罚,如果单从“携程”这个案例来看,笔者认为携程是不具有市场支配地位的,更谈不上滥用行为了,所以这个案例无法适用《反垄断法》的相关规定,但是这并不意味着其他企业如果实施了类似行为就一定不违反《反垄断法》的规定。



04
法律规制及建议



中国汽车工程研究院有限公司总经理万鑫铭所言,随着新一代信息技术、计算技术、存储技术、软硬件技术的发展,数据已经成为驱动产业发展的动力。大数据的本质体现在挖掘的深度和应用的广度。“大数据杀熟”行为目前来说确实是在大数据时代和电子商务蓬勃发展的情况下出现的一种新型的侵犯消费者权益的行为,处于优势地位的大数据使用者,显然更应规范使用,而非利用优势地位赚“杀熟”钱,相关法律制度的制定与落地已呈时不我待之势。


对于“大数据杀熟”这一行为我们目前并不能很好地根据现有的法律进行规制,是需要在学理和实践上不断深入研究的。不过我们也应当看到,对于电子商务领域的各种行为,我国立法正在不断完善与发展,比如2019年实施的《电子商务法》第十八条第一款规定:电子商务经营者根据消费者的兴趣爱好、消费习惯等特征向其提供商品或者服务的搜索结果的,应当同时向该消费者提供不针对其个人特征的选项,尊重和平等保护消费者合法权益。我认为该条内容就是给实施“大数据杀熟”行为的企业戴上了“紧箍咒”,如果与其他现有的法律相结合,对这一行为是可以起到良好的规范效果的。


在今年的全国两会上,已经有全国人大代表提交关于修改反垄断法及完善相关配套制度的议案,这个议案中就包括规制大数据滥用、大数据杀熟、平台二选一等行为,2021年全国人大预安排的重点立法工作之一就包括反垄断法的修改,相信对于“大数据杀熟”的行为,未来我们将有更多法律依据予以规范和限制。




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