贾润峄 上海邦信阳中建中汇律师事务所 律师
2018年2月28日，上海市房管局和上海市工商局联合发布《关于修改本市房地产买卖合同示范文本条款的通知》，新版《上海市房地产买卖合同》（即通常所说的网签备案合同）在第十一条新增了“户口强制迁移条款”，具体条款如下：
第十一条 甲方承诺自上述房地产权利转移之日起的____日内，向房屋所在地公安派出所办理户口迁出手续。甲方未能及时迁出户口的，承担以下责任：
（一）每逾期一日，甲方应向乙方支付已收款____‰的违约金，计算至户口实际迁出之日止，合同继续履行。
（二）甲方逾期超过30日未迁出户口的，甲方同意由公安部门（户籍管理部门）将该户口迁至本人在沪产权房或本市社区公共户。
笔者以为，该条款之所以会被主管部门列入示范文本中，基于的考量正是老版本的示范文本在实践中极易碰到下家在购买二手房并取得不动产权证后，遇到上家的、甚至上上家的户口无法迁出的问题，由于户籍属于公安机关户政部门的行政管理，而人民法院属于司法机关，人民法院不能受理关于户口迁移的民事纠纷，也就意味着购房人不能通过向法院起诉的方式要求房屋出卖人将登记在该地址上的户口迁出。另外，由于没有户主的申请，公安机关也无法强制迁移户口。至此，关于要求迁离户口的诉求在法律上的救济途径即告终结。
很多时候，原有户口不能迁出的原因往往不是房屋出卖人导致的。笔者经办过的案件中就曾经出现过这样的问题：房屋出卖人的上一手交易的卖家已经出国导致户口成为一个历史遗留问题，或是房屋出卖人的亲属出于种种原因拒绝将户口迁出等问题，林林总总，不一而足。
在老版本的网签合同没有设置户口迁离违约责任的情况下，为了免受损失，通常律师都会建议购房者在付款条件中设定一个先迁离户口再支付一定数量尾款的条款，同时在违约条件中设定未按时迁离户口将按日计取违约金，通过类似这些金钱惩罚性质的违约责任来要求房屋出卖人迁离户口。
那么，在司法实践中，上述条款会碰到哪些问题呢？
▋ 一、违约金每天可以拿到多少钱？
《合同法》第114条规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。”
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条第一款规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。”
基本在绝大多数案件中，房屋出卖人都会积极抗辩违约金标准过高。由于户口未按时迁出给购房者带来的实际损失是难以量化的，最常见的例子是购房者子女不能落户导致无法就近入学的损失问题，但这种类型的损失在确定诉讼请求时又是难以具象化的；在认定合同的履行情况时主要是针对购房者的付款情况而言，如购房者付款未达全额，合同中约定要求按总房价的日万分之五计取违约金显然不合理，难以得到法院支持；而当事人的过错程度则是法院重点考量的因素，也是最可能使法官形成自由心证的因素，比如卖房者故意不迁出户口的过错程度必然高于笔者前文所举例的房屋出卖人的上家出国导致不能迁出的情形。
因此，在违约金过高的调整尺度把握上，法院拥有极大的自由裁量权，从最低的每日三十元到每日按已付房价款万分之五计算的均有裁判实例。
▋ 二、可以拿到多长时间的违约金？
根据笔者经验及相关裁判案例检索，普遍判决认为：在没有超过诉讼时效的前提下，从逾期发生之日计算至实际迁出之日，若在判决之前未迁出的，则通常是计算至判决之日。判决生效之日后，违约行为仍然继续的，购房者仍可以再次提出诉讼主张违约金。
1. 最直接的改变是，购房者可以持备案的《上海市房地产买卖合同》文本与不动产权利证书向房屋所在地公安机关申请将甲方（即房屋出卖人）户口迁至其在沪产权房或本市社区公共户。但是该条仍没有解决存留的户口不是房屋出卖人本人的情形。
2.《上海市房地产买卖合同》是上海市房屋土地资源管理局、上海市工商行政管理局共同制定的示范文本，对本地社会运行具有规范和指引的作用，对法院曾经的裁判结果不统一的情况也会有一定的指导作用。
如前所述在房屋出卖人逾期迁出户口30日后，购房者即拥有了向公安部门提出强制迁移户口申请的权利，购房者就应当积极维护自身权利，法律从不保护怠于行权者。故此，依笔者一孔之见，在户口持续没有迁出的情况下，未来的司法实践可能会把可予支持的违约金的计算时间酌定为3个月或6个月。
3. 违约金的标准，示范文本表述为“每逾期一日，甲方应向乙方支付已收款____‰的违约金，计算至户口实际迁出之日止”，由于违约时间上的被缩短，违约金标准可作适当提高。笔者建议，将该条款约定为“每逾期一日，甲方应向乙方支付已收款万分之五的违约金，计算至户口实际迁出之日止”较为合理，若房屋出卖人主观过错程度严重，该违约责任标准受到法院支持的可能性很高。
参考资料：
1.《中华人民共和国户口登记条例》第十条：“户口登记工作，由各级公安机关主管。公民迁出本户口管辖区，由本人或者户主在迁出前向户口登记机关申报迁出登记，领取迁移证件，注销户口。
2.《上海市常住户口管理规定》第十六条：“户口迁移应当由迁移人本人到公安派出所办理。迁移人因故无法办理迁移手续的，可书面委托有民事行为能力的家庭成员办理。”
3. 上海高院《民事法律适用问答》【2003年第3期】，问题2
4.《江苏省常住户口登记管理规定》第九十六条：因合法稳定住所所有权转移，该住所内原登记户口未迁出，现所有权人书面申请将该住所内原登记人员户口迁出的，公安机关应当受理并调查核实。情况属实的，应当告知该住所内原登记人员按规定迁出户口。经公安机关告知后，原户口登记人员未迁出户口的，公安机关可以凭以下材料将其户口迁至社区家庭户：
（一）现所有权人书面申请；
（二）现所有权人居民户口簿；
（三）现所有权人合法稳定住所证明；
（四）迁出户口告知书。
5.（2013）沪二中民二（民）终字第1111号，罗某某与梅某某房屋买卖合同纠纷一案二审民事判决书。
6.（2013）沪二中民二（民）终字第255号，叶某某与罗某房屋买卖合同纠纷一案二审民事判决书
7.（2016）沪01民终11083号，应俊诉单晨房屋买卖合同纠纷一案二审民事判决书
8.（2017）沪01民终802号，王淑云诉罗俊房屋买卖合同纠纷一案二审民事判决书
9.（2017）沪02民终11138号，董春君、马越与赵钰梅房屋买卖合同纠纷二审民事判决书
10.（2018）沪01民终1262号，胡雯雯诉曾鹭鹭房屋买卖合同纠纷一案二审民事判决书
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