邦信阳律师事务所

请求权基础与民法规范类型 | 邦培夏令营回顾

2023-07-14

2023年7月9日，上海财大·邦信阳首届 “民商法鉴定式案例研习”夏令营第一课开讲。中国政法大学吴香香教授受邀作主题为“请求权基础与民法规范类型”的讲座。本文系上海邦信阳律师事务所根据该讲座内容整理而成，如有错漏之处，欢迎留言指正。课程内容由王希奇律师、裘一凡律师整理。

【引入】

作为首届“民商法鉴定式案例研习”夏令营开营第一课，吴香香老师为各位同学带来了以“请求权基础与民法规范类型”为主题的学术讲座。本次讲座以请求权基础检视结构为引入，围绕请求权基础与法律适用、典型规范类型、特殊规范类型三个方面展开。

讲座开始，吴老师首先围绕下表为大家简单介绍了请求权基础检视的结构。

检视结构	检视步骤（三层）	检视内容（四步）	检视规范
内在结构：单个请求权基础	1.请求权已产生	1. 产生要件	主要规范辅助规范
		2. 产生抗辩	抗辩规范
	2.请求权未消灭	3. 消灭抗辩	抗辩规范
	3.请求权可行使	4. 行使抗辩	抗辩规范
外在结构：复数请求权基础	1.基于合同的请求权
	2.类似合同的请求权
	3.无因管理的请求权
	4.基于物法的请求权
	5.不当得利与侵权请求权

同时，吴老师强调，请求权基础分析框架中存在要件和抗辩的区分，其中请求权产生要件的举证责任由原告方承担，而抗辩的举证责任由被告方承担，由此看出，请求权基础方法并非是从法学院教学中产生的，而是本质上发源于法院的审判技术，根植于真实诉讼的攻防关系之中。

一、请求权基础与法律适用

吴老师讲到，请求权基础案例分析方法，本质上是法律适用方法，因此，我们首先应思考请求权基础与现有规范体系的关系。

（一）请求权基础：展开民法的公因式

就立法技术而言，我国《民法典》编纂受到德国法的影响，采取的是提取公因式的立法技术，因此，越抽象、适用范围越广的规范，体系位置越为靠前。而在法律适用（找法）时，采取的往往是特别到一般的展开公因式模式。由此可见，立法与找法的逻辑是相反的。

值得注意的是，提取公因式的立法模式会导致规范双重不完整的问题。吴老师进而指出，请求权基础方法本质上就是在案例分析之前展开公因式的过程，对我们认识民法体系也是一种展开公因式的方法，即是以各个具体的请求权基础为线索展开法律公因式的方法。

（二）请求权基础与法学方法

请求权基础方法与规范解释、续造也存在关联。首先，请求权基础方法能为我们解释法律提供一种独特的视角，以《民法典》第143条为例：从文义解释看，第143条规定了法律行为的有效要件；但实际上，该规定并未对请求权和给付义务作出具体规范，不如将其理解为各类民事法律行为效力障碍事由的概括条款。因此，从此角度看，《民法典》第143条是防御性规范。

• 《民法典》第143条规定：具备下列条件的民事法律行为有效：（一）行为人具有相应的民事行为能力；（二）意思表示真实；（三）不违反法律、行政法规的强制性规定，不违背公序良俗。

此外，请求权基础方法也可以帮助发现、确定法律漏洞，提供法律续造的方案。以《民法典》第604条为例，此条款规定的是买卖合同的价金风险规则。放在请求权基础方法的攻防视角下，买卖合同这一双务合同，对待给付具有牵连性，故对待给付风险移转的一般规则是若一方的给付义务因不可归责于双方的原因消灭，另一方的对待给付义务也消灭。而《民法典》第604条买卖合同价金风险则是该一般规则的例外规定，即即使标的物因风险毁损、灭失而导致给付不能，买受人也应当支付价金。由此可知，《民法典》仅规定了价金风险移转这一例外规则，却并未规定对待给付风险移转的一般规则，存在规范漏洞。

• 《民法典》第604条：“标的物毁损、灭失的风险，在标的物交付之前由出卖人承担，交付之后由买受人承担，但是法律另有规定或者当事人另有约定的除外。”

二、请求权基础与典型规范类型

请求权基础规范主要包括主要规范、辅助规范和防御规范三类。

（一） 典型的主要规范

主要规范，也是请求权基础规范，其法律效果体现为规定请求权或给付义务。如《民法典》第499条和第1165条。

• 《民法典》第499条：悬赏人以公示方式声明对完成特定行为的人支付报酬的，完成该行为的人可以请求其支付。

• 《民法典》第1165条第1款：行为人因过错侵害他人民事权益造成损害的，应当承担侵权责任。

此外，吴老师又提到一个思考问题，即买受人的请求权基础是什么？对此，存在以下四种观点：

观点1：买卖合同本身

观点2：《民法典》第509条第1款+买卖合同

观点3：《民法典》第465条第1款（或《民法典》第119条）+买卖合同

观点4：《民法典》第598条

对此，吴老师指出，如果合同约定排除了《民法典》任意性规定的适用，或比《民法典》第598条更为具体，则可以合同约定为请求权基础；如果合同并未约定出卖人交付义务，则可适用《民法典》第598条；若合同约定与《民法典》第598条完全一致，则为避免双方当事人争议，可以直接适用《民法典》第598条。

（二） 典型的辅助规范

辅助规范是对主要规范的构成要件或法律效果做进一步说明的规范，其作用在于细化请求权基础的要件或法律效果。

辅助规范可分为三类：一是适用前提类辅助规范，多为描述性法条（如《民法典》第472条）；二是法律效果类辅助规范，多为填补性法条（如《民法典》第584条）；三是裁判指引类辅助规范，其作用为确定法律适用或指引法官裁量（如《民法典》第193条）。

• 《民法典》第472条：要约是希望与他人订立合同的意思表示，该意思表示应当符合下列条件：

(一) 内容具体确定；

(二) 表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束。

• 《民法典》第584条主文：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，造成对方损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益；……

• 《民法典》第193条：人民法院不得主动适用诉讼时效的规定。

然后，吴老师又进一步引申探讨辅助规范与民法体系的关系。首先，关于柔性辅助规范，请求权基础分析以要件拆分为前提，并需要对要件进行解释，而要件解释就是辅助规范的功能。但是，如果规定并未规定特定请求权基础的要件解释辅助规范，则我们需要进一步通过柔性辅助规范，即判例与学理，来对要件进行具体解释。

其次，关于辅助规范的层级性，立法体系是从一般到特别的提取公因式的模式，而请求权基础方法则需要从特别到一般找法，所以在立法体系越靠前、适用范围越宽的辅助规范，在请求权基础分析中则是靠后排的。

最后，在体系位置上，辅助规范的抽象度越高，能够作为多种请求权，或某一类请求权共同的辅助规范时，就会被纳入总则。

（三） 典型的防御规范

防御规范，则为排除或限制另一规范之法律效果的规范。

根据不同的功能进行区分，防御规范有不同的分类。依照抗辩功能区分，防御规范可分为权利产生抗辩（如《民法典》第184条）、权利消灭抗辩（如《民法典》第462条第2款）和权利行使抗辩（抗辩权）（如《民法典》第392条）；依照抗辩对象进行区分，防御规范可分为抗辩规范（如《民法典》第192条第1款）、反抗辩规范（如《民法典》第194条第1款）和再抗辩规范（如《民法典》第194条第2款）。

（四） 请求权基础规范树示例

吴老师指出，请求权基础方法对民法体系而言，就是展开公因式的方法。展开公因式，其实就是把一个请求权的产生要件、产生抗辩、消灭抗辩、行使抗辩、抗辩的反抗辩、反抗辩的再抗辩，以及每个层次的辅助规范，归纳汇总。

违约损害赔偿请求权→请求权基础：第577条后半句第3种情形
请求权已产生	责任成立	合同有效	合同成立		要约
					承诺
					法定形式要件(辅助)
					意定形式(防御)
			法定生效要件(辅助)：如批准
			意定生效要件(防御)：延缓条件、始期
			无效(防御)
			效力待定(防御)
			撤销(防御)
		履行障碍	例如，给付不能，第580条第1款但书第1-2项
		不可抗力抗辩：第590条第1款第1句主文(防御)
		与有过失抗辩：第592条第2款(防御)
		第三人原因抗辩：第593条第1句
	责任范围	损害：第584条主文
		责任范围因果关系		可预见性：第584条但书(防御)
				合同目的之限制
		违反减损义务抗辩：第591条第1款(防御)
请求权未消灭		债的消灭事由：第557条第1款(防御)
		损益相抵：类推买卖解释第23条(防御)
请求权可行使		履行抗辩权：第525条-第527条第1款(防御)
		时效抗辩权(防御)

三、请求权基础与特殊规范类型

（一） 特殊主要规范的甄别

1. 具有请求权基础外观的规范

关于请求权基础的具体化规范，民法典中某些规范有请求权基础外观，规定了请求权或给付义务，但相比于其他条款更为具体明确。如《民法典》第582条第2句对瑕疵履行的违约责任作出了规定。此条和《民法典》第577条的关系是请求权基础的具体化规范与一般规范的关系，此时应在符合瑕疵履行违约责任产生要件的情况下适用更为具体的规范。

关于附随义务条款，多数附随义务，权利人均无法请求相对人履行，从此角度来看，附随义务条款属于附随义务违约责任的辅助条款；但是，也存在部分可诉请履行的附随义务，相关条款性质值得注意。

关于不真正义务条款，如《民法典》第591条第1款，表面上规定了守约方防止损失扩大的义务，但此款并非请求权基础规范。因为不真正义务的违反不是相对方享有何种权利，而是由守约方自己承受不利后果。因此，不真正义务条款是违约方抗辩的辅助规范。

关于请求权基础与参引规范，如《民法典》第181条第2款，外观上具有请求权基础的形态，法效体现为民事责任。但是其并非请求权基础，因为正当防卫超必要限度需正当防卫人承担的是侵权责任，此款缺少过错要件，故属于参引规范。同时，在攻防关系视角下，对于损害赔偿权人一方，《民法典》第181条第2款还可能成为反抗辩规范。

2.外观不完备的请求权基础

部分规范属于隐藏在辅助规范外观下的规范，如抵押权人要实现抵押权，实际上是要求抵押人具有容忍义务，《民法典》第410条第2款实质上是一个请求权基础规范。

此外，归属规范也可以称为不完全主要规范，如《民法典》第104条第1句，其仍需结合该责任相关的具体规范，方可共同发挥请求权基础的作用。当然这一问题仍可进一步探讨。

（二） 特殊辅助规范的甄别

首先，就《民法典》第212条而言，其是不动产机构的登记职责规定，本质上不是司法规范，对于此类规范，可以称为外部规范；其次，《民法典》第3条，其实是宣导规范，不具有独立的法律适用意义；再者，《民法典》中规定的诚实信用、不违反公序良俗原则，可用于法律续造或扩张解释，实际上是一种法律授权裁判的一种续造权限，可以归为裁判指引类的辅助规范；最后，民法典中还存在部分参引规范，具体又可分为提示参引规范（如《民法典》第617条）和类推参引规范（如《民法典》第311条第3款、第468条）。

（三） 特殊抗辩规范的甄别

其一，部分特殊抗辩规范隐藏在主要规范外观下，如《民法典》第312条，其规定遗失物受让人在两年后取得所有权，否定的直接是原物权人的所有权，是一种抗辩规范；

其二，部分特殊抗辩规范隐藏在辅助规范外观下，如《民法典》第306条第1款第2句，规定的其实是优先购买权人超过合理期限不得主张优先购买权，属于抗辩规范；

其三，对于当事人特约条款，如《民法典》第630条中的“但是，当事人另有约定的除外”，《民法典》第642条第1款中的“除当事人另有约定外”，其实并非抗辩，而只是说明该法条为任意性规范，同时，当事人特约排除任意规范，将成为第一顺位的请求权基础。

然后，吴老师又特别指出抗辩规范和防御规范的区别，其实：防御=抗辩+否认。首先，否认是对原有要件的防御，而没有提出新的要件，如否认合同签字真实性；抗辩是承认原有要件事实，但引入新的消极要件；否认与抗辩的主要区别在举证责任方面，否认不影响举证责任，要件事实举证责任仍然在原告方，抗辩的事实举证责任则在被告方。

否认又可分为单纯否认和积极否认。提出否认的当事人提供理由和事实依据的，属于积极否认，否则属于单纯否认。积极否认的举证和抗辩举证的证明程度不同，前者是反证，仅需要达到让法官陷入真伪不明的程度即可；但后者属于本证，需要证明达到高度盖然性的程度。

• 《民诉解释》第108条：

（第1款）对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。

（第2款）对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在。

此外，《民法典》中还存在抗辩排除规范和否认排除规范：

抗辩排除规范，并非抗辩规范或者否认规范，但属于防御规范的一种。但凡是否认，都是反证；但凡是抗辩，都是本证；二者均需当事人证明。但抗辩排除则不需要当事人做任何证明，如《民法典》第49条，当事人无需进行任何举证，该条只是说明宣告死亡不构成合同成立的抗辩事由。

否认排除规范，是明确某一事项不能构成否认理由的规范，同样无需当事人证明。如《民法典》第1016条第2款规定，当事人不得以变更姓名、名称对相对人主张进行否认。

据此，我们可以更细致地观察民事诉讼攻防关系：

攻防阶段	规范工具		举证/证明度
原告请求	主要规范（请求权基础）+辅助规范		原告本证
	被告防御：否认规范		被告反证（否认）
被告抗辩	抗辩规范 +辅助规范	权利未发生的抗辩（≠产生要件的积极否认）	被告本证原告反证（否认）
		权利已消灭的抗辩
		权利行使的抗辩权
原告反抗辩	反抗辩（抗辩排除）规范+辅助规范		原告本证被告反证（否认）
被告再抗辩	再抗辩规范+辅助规范		被告本证原告反证（否认）

（四） 跨类规范的甄别

就跨类规范的甄别，吴老师指出，同一规范可能具有多种规范属性，在不同场景之下可能发挥不同的功能。如：

《民法典》第320条规定，主物转让的，从物随主物转让。此条可以作为辅助规范，但也可以在当事人请求给付主物之从物的情况下，发挥主要规范的功能。

《民法典》第317条第1款规定，权利人领取遗失物时，应当向拾得人或者有关部门支付保管遗失物等支出的必要费用。从此条法效来看，显然是主要规范，但此条也隐含同时履行抗辩权规范，即权利人不支付保管必要费用，不得领取遗失物。

《民法典》第903条规定，寄存人未按照约定支付保管费或者其他费用的，保管人对保管物享有留置权，但是当事人另有约定的除外。此条规定了留置权成立的一种情形，属于辅助规范。但是，此条也有抗辩规范的因素，即保管人可在寄存人未按照约定支付保管费用时拒绝返还保管物。

最后，为方便大家理解，吴老师还展示了更为细致的规范类型的汇总表：

主要规范	主要规范		请求权基础	第235条
	不完全主要规范		归属规范	第104条第1句
辅助规范	辅助规范		典型辅助规范	第115条第1句
	外部规范		公法规范	第212条
	宣导规范		仅具宣示引导意义	第3条
	法律原则		无明确适用前提与法律效果	第5条
	裁判指引		指引法官裁量	第142条
	参引规范	提示参引	提示适用其他规范	第617条
		类推参引	类推适用其他规范	第647条
防御规范	抗辩规范		主要规范或辅助规范的抗辩	第192条第1款
	反抗辩规范		抗辩规范的抗辩	第194条第1款
	再抗辩规范		反抗辩规范的抗辩	第194条第2款
	否认规范		对某一要件事实的否认≠狭义抗辩	第1224条第1款第2、3项
	抗辩排除规范		说明某类事由不构成抗辩≠反抗辩	第215条第2分句
	否认排除规范		说明某类事由不构成否认	第532条
跨类规范	主要/辅助规范		兼具两类规范的属性	第366条
	主要/抗辩规范			第317条第1款
	辅助/抗辩规范			第903条

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