巢成 上海邦信阳中建中汇律师事务所 律师助理
李思娴 上海邦信阳中建中汇律师事务所 律师助理
随着全球化时代的到来，中国赴海外留学的学生越来越多，国内自费出国留学的市场也越来越火爆。近年来，出国留学的中介机构层出不穷，在这样的背景下，许多海外高校开始纷纷想要到中国设立办公室、代表处，一来直接设立的办公室或代表处更为正规且权威，也便于与中国学生进行沟通和宣传。但是，市场上的这些中介机构和代表处是否正规、合法，值得我们注意。
该类媒体报道在日常生活中也十分常见，例如在中国国际教育展上，教育部留学服务中心曾提醒观展的学生和家长，“教育部从未审批通过任何国外高校在华设立办事处（代表处），提醒观众对任何以国外高校办事处（代表处）代表或代理身份进行招生宣传的组织和个人保持警惕。”也有媒体报道称，利兹大学中国办公室在2014年被关停。留学行业在我国尚属于特许经营的行业。根据教育部颁布的《自费出国留学中介服务管理规定》，只有经批准得到相应的资质才能从事该类服务。因此，海外高校的代表处到底还能不能设、该如何设，是许多海外高校以及想要留学的中国学生所共同关心的问题。
近日，笔者所在团队接到一个有关境外大学拟在上海直接设立代表处的咨询，客户希望知道是否能直接以XX境外大学的名义在上海设立代表处，该代表处仅作为校方宣传、联络等之用。
对此，基于前文所述背景且由于涉及教育方面的行政管理有很大的地域性，故本文下述内容仅就境外大学如何在上海范围内设立代表处分了两类情况进行分析总结，供参考。
情况一：境外大学直接以XX大学的形式在境内设立代表处是否可行？
我们首先考虑是否可以直接以XX大学XX代表处的形式在境内设立，这是境外大学相对比较乐意采用的方式，由境外大学直接派驻既方便管理又具权威性。
该种模式下境外学校如被视为境外非政府组织的，则境外非政府组织在境内活动的应当遵守2017年1月1日起施行的《中华人民共和国境外非政府组织境内活动管理法》，该法对境外非政府组织的定义作了明确规定，即在境外合法成立的基金会、社会团体、智库机构等非营利、非政府的社会组织。但该法第七章附则第五十三条又明确规定，“境外学校、医院、自然科学和工程技术的研究机构或者学术组织与境内学校、医院、自然科学和工程技术的研究机构或者学术组织开展交流合作，按照国家有关规定办理。前款规定的境外学校、医院、机构和组织在中国境内的活动违反本法第五条规定的，依法追究法律责任。”根据前述条款可知，该法明确将境外学校排除在了该法的管辖范围内，除了该法第五条。此外并未查询到其他规范境外学校在境内活动的相关法律法规。
另，经我们致电上海市教育委员会（以下简称“上海市教委”）办事窗口获悉，上海市教委只接受以中外合作办学的性质在上海设立办事点的审批。上海市教委对该办事点不区分具体从事的活动范围，因此申请者无法以设立办事点仅作沟通、宣传而不从事教育行为从而规避上海市教委的审批要求。上海市教委对该种要求作出的解释是上海市教委无法对境外学校作出很全面的了解。虽然上海市教委的该等要求暂时尚无明文规定，但境外学校拟在上海申请代表处是无法在上海市教委处获得审批通过的。经查询，上海市教委的答复口径符合上海市教育委员会主办网站上公示的上海市教育委员会行政权力清单和行政责任清单（2016年6月）所罗列的内容。
情况二：以外资企业的形式在境内申请设立代表处是否可行？
既然境外大学不能直接以XX大学代表处的形式在境内设立代表处，那么如果境外大学在其本国原就是以企业的形式存在，然后以企业的身份在中国境内申请设立代表处；或某境外企业原在其本国投资设立了XX大学，然后该企业来境内申请代表处是否可行？经我们的研究及咨询后发现上述模式也是无法实现的。
如采用前述模式进入中国市场设立代表处的，则应适用《外国企业常驻代表机构登记管理条例》（中华人民共和国国务院令第584号）。根据该管理条例的规定，外国企业在中国境内设立代表机构应当向地方工商行政管理局申请设立登记，但申请设立登记需经批准，并需要提交有关批准文件。
经我们致电上海市工商行政管理局（以下简称“市工商局”）咨询获悉，相关机构拟在上海设立境外大学代表处的，必须先取得上海市教委的批文，再到市工商局办理相关设立登记。且不论该等境外大学的代表处是以何种组织形式存在，市工商局认为只要涉及教育相关的，就必须要取得上海市教委的批准才能设立代表处。若没有上海市教委的批准，地方工商行政管理局则不予登记。因此，以企业的形式在上海设立境外大学代表处不论以何种形式向市工商局申请都需要取得上海市教委的批准，而如前文所述上海市教委对此不予受理。
综上所述，目前对于境外大学在境内设立代表处的情况并无健全有效的法律法规，对该领域的监管也相对空缺。尤其经向各相关行政职能部门咨询后发现，由于法律法规的空缺导致各部门对于该问题的处理采取了“踢皮球”的态度。因此，现在在上海无论以何种形式向相关部门提出设立境外大学代表处的申请就是无法得到各个相关职能部门的批准，且市工商及上海市教委给予我们的反馈称，在上海也从无任何该类代表处设立成功的先例。
正如本文开篇所述，我们认为现在市场上存在的一些看似XX大学XX代表处的主体可能并不合法合规。基于前述的大环境下，对于境外大学拟在上海设代表处进行联络、宣传等活动的情况，我们结合上海市相关职能部门的办事政策提出以下有可能实现的途径，但仍请注意，因为该领域的政策相对尚不明朗，因此仍可能存在一定设立风险，下述内容仅供参考讨论。
方法一：与中方学校进行合作，申请设立中外合作办学机构或中外合作办学项目。经咨询上海市教委，获悉外国大学直接设立代表机构不被允许，但可以通过与中方教育机构的合作，由中方向业务主管部门提出申请，设立中外合作办学机构或中外合作办学项目。根据《中华人民共和国中外合作办学条例》（国务院第372号令），“中外合作办学”指外国教育机构同中国教育机构在中国境内合作举办以中国公民为主要招生对象的教育机构。根据《中华人民共和国中外合作办学条例实施办法》，中外合作办学项目是指中国教育机构与外国教育机构以不设立教育机构的方式，在学科、专业、课程等方面，合作开展的以中国公民为主要招生对象的教育教学活动。
方法二：在上海设立一个教育咨询公司。由国外大学直接在上海设立外商独资企业经营咨询类的业务，也是直接在上海设立代表处的替代方法。
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