抵销权是指当事人双方互负债务，又互负债权，各自以自己的债权充抵对方所负债务，使自己的债务与对方的债务在等额内消灭的制度。[1]

《破产法》第40条规定了破产程序中，行使抵销权的一般规定：“债权人在破产申请受理前对债务人负有债务的，可以向管理人主张抵销。” 最高人民法院关于适用《中华人民共和国企业破产法》若干问题的规定（二）（以下简称破产法司法解释二）第41条至第46条进一步对行使抵销权的细节问题进行了规定，包括：

（1）抵销的主张一般应当由债权人提出，只有在使债务人财产受益的情况下管理人才能主动进行抵销；

（2）债权人提出的抵销主张应当经管理人审查，管理人可以通过诉讼的方式提出异议；

（3）债权人提出的抵销主张自管理人收到通知之日起生效等。

破产法设置上述抵销制度，一方面免除了当事人双方实际履行的义务，方便了当事人，节省了履行费用；另一方面，当互负债务的当事人一方财产状况恶化，不能履行所负债务时，通过抵销，起到了债的担保作用。特别的，在破产法的语境下，当一方当事人破产时，对方当事人如果完全履行其义务，其履行交付的财产将作为破产财产，在各债权人之间分配，而其未收回的债权则要与其他债权一起，由破产财产清偿，尤其对于普通债权而言，最后能够获偿的金额有很大的不确定性。通过抵销，可以使双方当事人的债权迅速获得实现。

破产抵销权作为一种法定抵销权，源于民法上的抵销权，但又区别于民法上的抵销权。

民法典第568条规定：“当事人互负到期债务，该债务的标的物种类、品质相同的，任何一方可以将自己的债务与对方的债务抵销，但依照法律规定或者按照合同性质不得抵销的除外。当事人主张抵销的，应当通知对方。通知自到达对方时生效。抵销不得附条件或者附期限。”

由此，民法上行使所谓抵销权一般需要具备两个基本要件：一是同种类债务；二是双方债务均已到履行期限。而破产抵销权则突破了上述两个原则，首先破产程序是一种概括的执行程序，债权人最终申报的各类债权以金钱价值进行清偿为主，因此即使种类不同的债务亦可以抵销。同时又因为破产程序启动后，未到期的债权自动到期，并且允许附条件和附期限的债权进行申报，自然也就不存在履行期限的问题。

除此之外，破产法上抵销权与民法上抵销权的区别还在于：

（1）在权利的行使方式上，《九民会议纪要》[2]43条明确了民法上的法定抵销权可以通知方式，也可以提出抗辩或者提起反诉的方式行使；破产法上的抵销权则只能以通知方式行使，因为破产程序中，由于管理人需要维护破产财产价值的最大化，保证同一顺位的债权人之间的公平受偿，而抵销权具有一定的担保功能，抵销从结果上看是不利于全体债权公平受偿的。（2）在可抵销债务形成时间方面，破产法上抵销权要求债权人对债务人所负债务，必须为破产受理前对债务人负有的债务；而民法上对可抵销债务的形成时间并无限制。（3）在债务人的主观恶意方面，破产法明确排除有破产申请一年内，债权人明知债务人有不能清偿到期债务或者破产申请的事实的情况下，债权人再行主张的抵销。

根据《上海市高级人民法院破产审判工作规范指引（试行）的通知》规定，债权人应当在破产财产最终分配确定前向管理人主张抵销权，[3]同时《企业破产法司法解释（二）》第42条规定，管理人收到债权人提出的主张债务抵销的通知后，经审查无异议的，抵销自管理人收到通知之日起生效。关于破产抵销权的溯及力问题，我国破产法与相关法律规定并未明确。有观点认为，破产抵销权源于民法中的法定抵销权，应当沿袭抵销具有溯及既往的民法精神。故破产抵销权的溯及力，是指抵销产生后，双方的债权债务关系溯及抵销条件成就之时，按照双方的债权能抵销的数额而消灭。

若破产抵销权不能溯及既往，则利息及其他损失等仅能计算至抵销生效之日。根据破产法债权人对债务人的债权利息仅能计算至破产受理之日，而债务人对债权人的债权利息却可以计算至抵销生效之日，若如此计算，进一步扩大了债权人可行使抵销权的范围，反而只会引发新的分配不公平问题，进一步复杂了债权债务关系。因此笔者认为赋予破产抵销权溯及既往的效力较符合现有破产法、民法典相关的规定，具有合理性。

从时间维度对债权人与债务人互负债务予以规制时，明确相应债权债务发生时点均早于破产申请受理时并无争议。但实践中常出现的情况是，互享债权中主动债权附有条件，该条件成就时点晚于破产申请受理时，那么于此情形下时间因素该如何厘定呢？

有学者认为破产情形下债权产生时点的判断应以债权成立时点为准，至于何时成就则在所不问。理由如下：一方面，即便债权生效所附条件于破产申请受理后方成就，然只要债权成立早于破产申请受理时点且主动债权先于被动债权届期，债权人的抵销主张即可支持，这也是德国学界的通说观点。

另一方面，从实务角度看，承认此观点具有重要的实践价值。实务中备受争议的问题在于，连带债务人承担了责任后，向最终责任方追偿所生之债权可否用作抵销。譬如：甲因扩大生产所需向乙银行借款，丙出具担保函为甲提供保证。还款期满甲无力偿还，丙即承担保证责任。后未逾半年，甲破产。在这个情形中，丙对甲享有之追偿权产生于破产申请受理前1年内，且丙取得该债权时明知甲“不能清偿到期债务”之情状，若严格依照现行《破产法》第40条3项的规定：“债务人的债务人已知债务人有不能清偿到期债务或者破产申请的事实，对债务人取得债权的；但是，债务人的债务人因为法律规定或者有破产申请一年前所发生的原因而取得债权的除外。”丙因履行保证之债所取得的对甲追偿之债权，不能用作抵销。

但学理上有观点认为，上述示例中，丙作为保证人，其于主债务成立时点即对债权人乙享有“让与请求权”。申言之，丙履行保证债务后有权请求乙将对甲的债权让与给丙，进而其对甲的追偿权才有了法律基础。从这个意义上讲，保证人求偿之债系在担保合同生效时成立，而于其担保责任履行完毕时生效。由此，连带债务人虽于最终责任人破产申请受理前1年内取得债权且明知最终责任人濒于破产，但因为其对债权人享有“让与请求权”，故其向最终责任方追偿所生之债权可用作抵销。

关于股权可否与债务抵销的问题，山西高院认为破产抵销是互负债务的抵销，即相互抵销的前提是双方互负债务，股权与因合同形成的债权是两种不同性质的民事权利，故不能进行互相抵销。[4]

关于未经依法申报的债权能否主张债务抵销的问题，浙江省高级人民法院认为破产债权虽未经法院裁定确认，程序上存在瑕疵，但若债权已经破产管理人审查确认的，其真实性、合法性和准确性能得到保障且债权数额远大于所欲抵销的债务数额的情况下，未被法院裁定确认债权的程序性瑕疵不构成破产抵销权行使的实质性障碍。[5]

就目前对于《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国企业破产法﹥若干问题规定（二）》（简称破产法司法解释二）第42条表述的理解，当前在破产抵销权纠纷案件中，有的案件当事人为破产管理人，有的当事人为破产公司本身。而对意图想要进行债务抵销的债权人而言，到底是起诉破产管理人还是起诉破产债务人，实践中法院做法都不一致。检索中国裁判文书网站，可以看到两者分别作为破产抵销权案件诉讼主体的案例大量存在。笔者通过中国法院裁判文书网、北大法宝网、无讼等网站查询，发现债务人作为诉讼主体的案例，以北京市、江苏省区域法院居多，而其他省市法院以管理人作为诉讼主体的居多。

那么究竟应该以管理人，还是以破产债务人作为破产抵销权诉讼主体，我们需要借助厘清法律规定和法律关系本身来解决该问题。首先，破产法第40条规定：“债权人在破产受理前对债务人负有债务的，可以向管理人主张抵销。”即便当管理人对债权人提出的债务抵销有异议的，请求权基础法律关系本身也只是存在债权人和破产债务人之间，而破产管理人与债权人之间并不存在债权债务关系。其次，在债权异议确认之诉中，根据最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国企业破产法﹥若干问题规定（三）》第9条的规定，无论是债权人对自己的债权有异议，还是对他人的破产债权有异议，都是以破产债务人作为诉讼主体提起债权异议确认之诉。显然，这里的司法逻辑认为债权的法律关系体现在债权人和债务人之间，与管理人无关，管理人仅根据破产法的规定履行职责。前述的立法逻辑，也应同理与破产抵销权诉讼。再者，江苏省高级人民法院2017年11月17日发布的《破产案件审理指南（修改版）》第（六）条第9项规定：9.有关债务人民事诉讼的诉讼主体。受理审理有关债务人的民事诉讼过程中，应当依据请求权基础法律关系，指导当事人正确列示诉讼主体。以债务人作为当事人的纠纷类型包括破产债权确认、…抵销权、对外追收债权、…别除权等纠纷。由此可看出，江苏省高级人民法院审理指南中就诉讼主体确定的基础依然是请求权基础法律关系。因此，笔者也认为破产抵销权诉讼中，以破产债务人为诉讼主体更符合法律关系裁判确认的基本要求。

对于管理人来说，尤其需要注意法定抵销权异议诉讼的3个月诉讼时效期限。破产法司法解释二：“管理人对抵销主张有异议的，应当在约定的异议期限内或者自收到主张债务抵销的通知之日起三个月内向人民法院提起诉讼。无正当理由逾期提起的，人民法院不予支持。”不同于民法上抵销权的行使有赖于抵销通知的送达，破产法上的抵销制度赋予管理人审查的权利，管理人有异议的可以通过诉讼方式提出异议。但诉讼期限仅为3个月，如果管理人未在该期限内提起诉讼，相当于管理人未勤勉尽职履行自身的义务，如果由此产生损失的，债权人有可能向管理人提出赔偿。

另外，对于管理人提起破产抵销权诉讼，诉讼请求如何提起为最佳方案，笔者通过查询相关案例，发现有两种情形：第一类，仅是请求法院确认抵销行为无效；第二类，诉讼请求不仅要求法院确认抵销行为无效，而且要求对方返还债务人款项。笔者认为，第二类内容确定的诉讼请求更为合理和有效方案。当债权人提起债务抵销，暗含的逻辑即是承认债务人对债权人也同样存在债权，且该债权的有效性和数额债权人均是认可的，故当抵销行为不符合法律规定时，债权人当然要向破产债务人履行对应债务。

[1] 《民法典》第五百六十八条：当事人互负债务，该债务的标的物种类、品质相同的，任何一方可以将自己的债务与对方的到期债务抵销；但是，根据债务性质、按照当事人约定或者依照法律规定不得抵销的除外。

[2] 《九民会议纪要》第43条：抵销权既可以通知的方式行使，也可以提出抗辩或者提起反诉的方式行使。抵销的意思表示自到达对方时生效，抵销一经生效，其效力溯及自抵销条件成就之时，双方互负的债务在同等数额内消灭。双方互负的债务数额，是截至抵销条件成就之时各自负有的包括主债务、利息、违约金、赔偿金等在内的全部债务数额。行使抵销权一方享有的债权不足以抵销全部债务数额，当事人对抵销顺序又没有特别约定的，应当根据实现债权的费用、利息、主债务的顺序进行抵销。

[3] 《上海市高级人民法院破产审判工作规范指引（试行）的通知》四、债务人财产：13.破产抵销权的行使。债权人在破产申请受理前对债务人负有债务的，无论是否已到清偿期限、双方互负债务标的物的种类和品质是否相同，均可在破产财产最终分配确定前向管理人主张相互抵销。债权人依据《企业破产法》第四十条的规定行使抵销权，应当向管理人提出抵销主张，无需提起诉讼。管理人不得主动抵销债务人与债权人的互负债务，但抵销使债务人财产受益的除外。

[4] 中国一冶集团有限公司与海鑫钢铁集团有限公司管理人、山西海鑫国际钢铁有限公司管理人破产抵销权纠纷一案，（2017）晋民终566号。

[5] 忠成数码科技有限公司破产管理人与中国建设银行股份有限公司温州分行破产抵销权纠纷一案，（2014）浙商终字第27号。