近年来，房地产企业因资金链断裂而进入破产程序时有发生。在此情况下，如果房屋尚未建造完成，购房者只能以购房款和违约金向管理人申报普通债权。如果房屋已经建造完成，但尚未办理过户登记也未交付的，购房者能否主张房屋不是债务人破产财产，取回房屋呢？

房地产企业破产中，小业主购房人的权益保护在实践中尤为被关注，但是由于现实生活的复杂性，财产权利人是否享有取回权往往存在争议。鉴于购房者多已支付全部房款，但未入住也未办理过户手续发生的一般取回权纠纷较为常见，以下笔者结合现行法律规定及司法判例予以具体分析。

一、法条指引

我国《企业破产法》第三十八条规定，人民法院受理破产申请后，债务人占有的不属于债务人的财产，该财产的权利人可以通过管理人取回。在重整程序中，在符合当事人事前的约定的条件下，财产权利人可要求在重整期间取回财产。[1]可见，取回权是所有权人或其他权利人不受破产程序约束，向管理人或破产债务人请求返还其“不属于债务人的财产”的权利。在性质上，取回权是权利人基于物权等基础性权利主张有关财产不属于债务人，进而请求返还的“权能”。

取回权的成立，通常应满足以下构成要件：（1）取回标的物存在；（2）行为人对标的物享有所有权、用益物权或者其他破产法予以保护的基础性权利；（3）债务人占有该标的物；（4）债务人取得占有后开始破产程序；（5）债务人失去继续占有、使用的依据，如有关占有、使用标的物的合同被解除。[2]

针对前述题设购房人能否取回房产，首先需要解决的问题即是已经建造完成，但尚未办理过户登记的房产是否属于破产财产，若是，则购房人无取回权。

2002年9月1日生效的《最高人民法院关于审理企业破产案件若干问题的规定》（以下简称《破产案件若干问题规定》）第七十一条第五、六项规定，已完全支付对价的特定物及尚未办理产权证或者产权过户手续但已向买方交付的财产不属于债务人的破产财产。

2013年9月16日生效的《最高人民法院关于适用<中华人民共和国企业破产法>若干问题的规定（二）》（以下简称《破产法司法解释二》）第二条对不应认定为破产财产的情形，作出了不同于《破产案件若干问题规定》第七十一条的规定。《破产法司法解释二》第二条规定，下列财产不应认定为债务人财产：（一）债务人基于仓储、保管、承揽、代销、借用、寄存、租赁等合同或者其他法律关系占有、使用的他人财产；（二）债务人在所有权保留买卖中尚未取得所有权的财产；（三）所有权专属于国家且不得转让的财产；（四）其他依照法律、行政法规不属于债务人的财产。

在《破产案件若干问题规定》尚未明确废止的情况下，根据《破产法司法解释(二)》第四十八条规定，“本规定施行前本院发布的有关企业破产的司法解释，与本规定相抵触的，自本规定施行之日起不再适用”的规定，《审理破产案件规定》第七十一条与《破产法司法解释(二)》第二条规定不一致的内容，是否能继续适用呢？

二、司法判例

购房人能否依据《破产案件若干问题规定》第七十一条主张所购房屋不是债务人破产财产，在司法实践中，有两种不同的观点。

第一种观点认为，房产仍属于债务人财产，购房者不能够取回。

该观点认为《破产案件若干问题规定》系为正确适用《中华人民共和国企业破产法（试行）》（以下简称《破产法(试行)》）所制定的司法解释。2006年8月27日发布的《企业破产法》第一百三十六条明确规定：“本法自2007年6月1日起施行，《破产法(试行)》同时废止。”在《破产法(试行)》已经废止的情况下，针对该部法律所制定的《破产案件若干问题规定》原则上应不再适用。尤其是破产法施行后发布的《破产法司法解释二》第二条对不应认定为破产财产的情形，作出了不同于《破产案件若干问题规定》第七十一条的规定。即使在《破产案件若干问题规定》尚未明确废止的情况下，根据《破产法司法解释(二)》第四十八条“本规定施行前本院发布的有关企业破产的司法解释，与本规定相抵触的，自本规定施行之日起不再适用”的规定，《审理破产案件规定》第七十一条与《破产法司法解释(二)》第二条规定不一致的内容，应不再适用，故在房屋所有权仍登记在出卖人名下而未进行转移登记的情况下，该房屋仍应当属于出卖人的债务人财产。该观点首次出现于最高人民法院（2016）最高法民申3384号民事裁定书，最高人民法院司伟法官发表于《民事审判指导与参考》总第74辑，后被众多裁判文书所引用。[3]

如北京市高级人民法院审理“徐飞燕与北京泰丰房地产开发有限公司一般取回权案”的法官认为，《审理企业破产案件若干规定》系为正确适用《中华人民共和国企业破产法（试行）》（以下简称试行版破产法）和1991年4月9日公布施行的《中华人民共和国民事诉讼法》而制定，试行版破产法在破产法施行之后已经废止，《审理企业破产案件若干规定》与破产法及其相关司法解释不相抵触的部分，可以继续适用，而相抵触的部分，不应再继续适用。《审理企业破产案件若干规定》第71条第5项、第6项之规定与破产法司法解释二第2条存在明显相抵触的情形，亦不符合物权法的相关规定，不应予以适用。由于购房者未就案涉房屋办理所有权转让登记并取得权属证书，亦没有生效法律文书导致案涉房屋的所有权从房地产公司转让至购房者名下，因此购房者无权就案涉房屋行使取回权。[4]最高人民法院亦支持了该裁判观点。[5]

第二种观点认为房产不属于破产财产，购房者能够取回。

如北京市高级人民法院审理“北京英嘉房地产开发有限公司与杨飞物权确认案”的法官认为，《最高人民法院关于审理企业破产案件若干问题的规定》（以下简称《审理企业破产案件若干规定》）第71条第5项的规定，特定物买卖中，尚未转移占有但相对人已完全支付对价的特定物不属于破产财产。此与破产法司法解释二（第2条规定）并不抵触，亦未被相关法条予以废止。据此，案涉房屋虽未转移占有，但购房者已经支付全部房款，应不属于债务人财产，房地产公司负有向购房者转移所有权的义务。鉴于房地产公司已经进入破产程序，购房者起诉要求确认案涉房屋归其所有，房地产公司配合行使取回权，将案涉房屋的所有权登记到购房者名下并无不妥。[6]

最高人民法院亦有案例支持该裁判观点，（2017）最高法民申1429号民事裁定书认为，《企业破产法》实施后，《审理破产案件规定》未被最高人民法院废止，且《破产法司法解释二》第二条规定的情形并未否定《审理破产案件规定》第七十一条第五、六项的适用，原审判决适用《审理破产案件规定》第七十一条第五项的规定并无不当。并认为《审理破产案件规定》第71条第5项规定的“尚未转移占有”，不仅包括可以转移占有但尚未转移的情形，也应包括客观上不符合交付条件，尚无法转移占有的情形。[7]

三、思考与建议

结合上述司法判例的分析，笔者更倾向于第一种观点。在房地产企业进入破产程序的情况下，购房者取回房屋的前提是其享有房屋的所有权。《民法典》第208条规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，应当依照法律规定登记。动产物权的设立和转让，应当依照法律规定交付。”第229条规定：“因人民法院、仲裁委员会的法律文书或者人民政府的征收决定等，导致物权设立、变更、转让或者消灭的，自法律文书或者人民政府的征收决定等生效时发生效力。”结合物权法定原则，购房者支付全部或部分房款、取得房屋占有均不会导致其取得房屋所有权，只有依法登记至其名下，或者生效法律文书导致房屋所有权变更到其名下，购房者才享有房屋的所有权，亦才能行使取回权。值得注意的是，实践中常有购房者依据仅具有执行效力的法律文书主张取回房屋。[8]若法律文书仅明确房地产公司应当协助购房者办理产权登记手续，而并未确认房屋归购房者所有，即仅具有执行效力而不具有变更物权的效力，则购房者并不能据此行使取回权，因为根据《民法典》的上述规定，购房者在此情况下并不享有房屋的所有权。结合司法判例来看，多数司法判例亦是支持了未经过户的房产仍属于债务人的破产财产这一观点。因此针对房屋买卖，笔者建议购房者在签署合同前对房地产公司的资信进行一定的尽职调查。一旦满足办理过户的条件，尽早办理过户登记。购买期房时，关注房地产公司是否具有有效的预售证，若其无法为购房者办理过户登记，即使转移房屋占有，一旦其进入破产程序，该房屋存在被法院认定为债务人破产财产的可能性。

实践中，还会出现另外一种情况，商品房已经实际交付购房者使用，但尚未办理产权证或产权过户手续，若购房者要求管理人协助办理产权证或产权过户手续的，管理人如何处理的问题。有管理人认为，此时管理人应当继续履行，而不应选择解除商品房买卖合同。对此，笔者保留相应观点，有待继续研究司法实务判例情况。

[1]《企业破产法》第七十六条规定，债务人合法占有的他人财产，该财产的权利人在重整期间要求取回的，应当符合事先约定的条件。

[2] 许德风：《破产法论，解释与功能比较的视角》，北京大学出版社2015年版，第211页

[3] 刘新建，《房地产企业破产中购房人权益保护之二：破产财产》。

[4] “徐飞燕与北京泰丰房地产开发有限公司一般取回权案”，北京市高级人民法院（2017）京民终22号二审民事判决书。

[5] “徐飞燕与北京泰丰房地产开发有限公司一般取回权案”，最高人民法院（2019）最高法民申4052号再审民事裁定书。

[6] “北京英嘉房地产开发有限公司与杨飞物权确认案”，北京市高级人民法院（2015）高民终字第761号二审民事判决书。

[7] “宁波住宅建设集团股份有限公司与沃凯宏、宁波东来日盛置业有限公司第三人撤销之诉案”，最高人民法院（2017）最高法民申1429号再审审查与审判监督民事裁定书。

[8] “黄爱如、北京泰丰房地产开发有限公司一般取回权案”，最高人民法院（2019）最高法民申2639号再审审查与审判监督民事裁定书；“北京城建集团有限责任公司与北京泰丰房地产开发有限公司一般取回权案”，最高人民法院（2019）最高法民申1087号再审民事裁定书。

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