1、监护人确定方式的分类

《民法典》中的监护人确定方式，可归纳为以下三类：

（1）法定方式：

指依法律规定直接确定监护人，主要是《民法典》第27、28条的规定，包括父母是未成年子女法定的监护人；以及未成年人的父母死亡或丧失监护能力时、成年人需要监护时，按照法定顺序确定监护人。此外，居委会、村委会、有关组织或者民政部门在特定情形下担任临时监护人（《民法典》第31条第3款），民政部门、居委会或村委会在特定情形下“兜底”担任监护人（《民法典》第32条），也属于监护人确定之法定方式。

（2）意定方式：

意定监护通常仅指具有完全民事行为能力的成年人通过协议，提前为自己确定将来需要监护时的监护人（《民法典》第33条）。但如果将“意定”更广义地理解为基于当事人的自由意志发生法律效果，则意定方式还包括父母通过遗嘱为子女指定监护人（《民法典》第29条）、父母通过协议提前为子女确定父母丧失监护能力时子女的监护人（《民法典总则编解释》第8条第1款）、具有监护资格的人协议确定监护人（《民法典》第30条）这三种情形，可与狭义的意定监护合称为广义的意定监护。

（3）指定方式：

指在对监护人的确定存有争议的情况下，由居委会、村委会、民政部门或者人民法院依法指定监护人（《民法典》第31条第1、2款）；在对监护关系终止存有争议的情况下，由人民法院依法变更监护人（《民法典总则编解释》第12条第1款）；以及在监护人不称职的情况下，由人民法院撤销监护人资格并另行指定监护人（《民法典》第36条）。

此外，监护人可以将部分或全部监护职责委托给他人（《民法典》第36第1款第2项、第1189条），此为委托监护。委托监护只是监护职责的委托，不改变监护人身份，故与监护人的确定无关。

2、不同确定方式之间的关系

（1）法定方式为基础：

父母担任未成年子女的监护人具有当然性，毋庸置疑。其他的法定监护规则，主要目的在于防止具有监护资格的人推卸责任，导致监护人缺位的情况出现，是法律对监护人确定的默认设置。

（2）意定方式为优先：

具有监护资格的人之间可以协议确定监护人，不受《民法典》第27条、第28条规定的法定监护顺序限制。“具有监护资格的人”范围是法定的，这种意定是在法定基础上的意定，近亲属以外的主体担任监护人仍需相应居委会、村委会或民政部门的同意。而狭义的意定监护（为自己意定监护人）、父母通过遗嘱为子女指定监护人，是更大程度的意定，不但不受法定监护顺序的约束，也不受法定范围的约束。以上都体现了意定方式较之法定方式的优先性。

（3）指定方式为保障：

法定、意定的优先顺序只是无争议情况下的缺省设置，并非绝对。如有争议，则交由基层组织、民政部门或人民法院指定，此时的原则是最有利于被监护人，包括尊重被监护人的真实意愿，不必拘泥于前述优先顺序，以最大程度地保障被监护人的权益。指定后不得擅自变更，除非经过人民法院的裁判。 

3、“监护人”和“具有监护资格的人”之区分

需区分《民法典》中的“监护人”和“具有监护资格的人”概念，前者指已然确定的监护人，后者则尚未成为监护人，只是潜在的监护人或者说监护人的备选人。《民法典》4次使用“具有监护资格的人”概念（第30、31、32、36条），无一处指向已然的监护人。《民法典》对“监护资格”和“监护人资格”也作了有意区分，“监护人资格”显然也是已然的概念（第36、37、38条）。根据《民法典》第27条，未成年人的父母具有的是已然的“监护人资格”，而非未然的“监护资格”。因此，未成年人的父母并非“具有监护资格的人”。当该未成年人成年的那一刻，就不再适用第27条，假如其因民事行为能力欠缺仍需监护，父母就转变为“具有监护资格的人”，此时不大可能有法定顺位优先于父母的其他“具有监护资格的人”（配偶），故父母立即成为已然的监护人并继续履行监护职责。这个从已然到未然再到已然的转变只是逻辑上的，瞬间完成。

1、未成年子女协议监护中的父母特权

当未成年人的父母有监护能力时，不需另行确定监护人，此时父母也不得与其他人协议由其他人担任监护人。只有在未成年人父母死亡或者没有监护能力时，才需在“具有监护资格的人”中确定监护人，此时才可能有协议监护的适用空间。死亡情形姑且不论，若父母丧失监护能力但民事行为能力健全，能否作为协议监护的主体？根据《民法典》第30条的规定，协议主体只能是“具有监护资格的人”，如前所述，鉴于父母对于未成年子女而言不属于“具有监护资格的人”，故并非协议的主体，但其意见仍值得尊重。《民法典》权威释义指出：“对于父母丧失监护能力的，父母可以不作为协议监护的主体，但对协议确定监护人也可以提出自己的意见，具有监护资格的人在协议确定未成年人的监护时，从有利于保护被监护人的利益出发，应当尽量予以尊重。” 

司法解释更进一步赋予父母特权。根据《民法典总则编解释》第8条第1款的规定，未成年人的父母与其他依法具有监护资格的人订立协议，约定在未成年人的父母丧失监护能力时由后者担任监护人的，人民法院依法予以支持。该司法解释明确赋予了父母与其他具有监护资格的人协议未成年子女监护的权利，不但认可父母作为协议主体，而且排除了父母所不意欲的“具有监护资格的人”的参与协议，较之立法中的协议监护，明显扩张了父母权利。

上述协议的效力是附条件的，条件即将来“父母丧失监护能力时”。若父母已经丧失监护能力（但民事行为能力健全），能否与他人作此协议？司法解释未明确规定，但既然司法解释赋予父母针对未来丧失监护能力情形的此种特权，举重明轻，对于当下的相同情形，应无不可之理。

2、成年子女协议监护中的父母特权

父母并非成年子女当然的监护人。对于成年子女的协议监护，依现行规定，父母本无特权，只是作为“具有监护资格的人”之一，需与其他“具有监护资格的人”达成合意方可。但法律规定了父母担任监护人情况下的遗嘱监护，适用对象包括成年子女。既然作为成年子女监护人的父母可以通过遗嘱，指定将来父母去世后的子女监护人，而作为监护人的父母去世与丧失监护能力，都意味着其无法继续履行监护职责，两种情况并无实质意义上的不同，故可类推适用《民法典》第29条规定，允许正在担任监护人的父母与他人协议约定由后者在父母将来丧失监护能力时担任成年子女的监护人。同样举重明轻，假如父母现已丧失监护能力，只要其民事行为能力健全，也可作此约定。

综上，作为监护人的父母可以与他人协议在自己丧失监护能力时、或者在自己丧失监护能力（但民事行为能力健全）时与他人协议，确定子女的监护人，无论子女成年与否。上述父母为子女的协议监护，只需适格父母与拟担任监护人的主体协议即可，不需其他具有监护资格的人参与。

1、对遗嘱监护适用对象的扩张

遗嘱监护制度根基于亲权，在比较法上，遗嘱监护大多只适用于父母为未成年子女指定监护人的情形，当父母因子女成年而不再享有亲权时则不适用。我国《民法总则（草案）》征求意见稿和一、二审稿中，立法者也将遗嘱监护的适用对象限于未成年子女，而在三审稿中则扩大至子女不论成年与否一体适用，最终在《民法总则》第29条中固定下来，并为《民法典》第29条所沿用，遗嘱监护制度脱离了亲权的范畴。我国这一立法创见的考虑包括：对无民事行为能力或限制民事行为能力的成年人，也存在由父母遗嘱为其指定监护人的情绪和需求；在现实生活中，即使子女已经成年，父母对其的感情往往仍然是最为真挚的，父母对子女所能做到的无条件付出，也往往是配偶和子女无法企及的。而且，在由父母担任监护人的情况下，被监护人大多没有配偶或子女，赋予父母通过遗嘱为成年子女选定监护人的“特权”，对于被监护人来说有益无害。 

2、立遗嘱人为何仅限于父母？

我国立法的上述考虑值得进一步推敲，成年被监护人没有配偶或子女的情况并非绝对——限制民事行为能力人有可能结婚，或者后天失能失智，父母与配偶或子女俱在的情况恐怕不在少数。虽然父母遗嘱监护的前提是父母担任监护人，但配偶、子女等即便担任监护人也无此特权。如果认为父母对子女的感情和付出足以令其取得优先于配偶、子女的某种特权，进而认为这样才是对被监护人最有利的，则《民法典》第29条所规定的成年监护顺序（配偶优先于父母、子女平行于父母）的立法逻辑是否存在前后矛盾？

本文认为，成年监护顺序中配偶之所以优先，是因为配偶基于年龄、共同居住等因素，通常而言监护能力更强，但在将来监护人选任问题上，其意愿未必比被监护人的父母更加值得尊重。父母监护建立在对父母“信任假设”的基础上，这是民法在父母子女关系制度设计方面的理念基础，可以简单归纳为“国家应当信任父母”，因为“父母比其他任何人或机构都更关心子女的最佳利益”。这种关心、关爱并不随着子女成年而消失。成年人的父母虽然监护能力通常不如配偶，但只要民事行为能力健全，其与监护相关的意愿仍适用信任假设。而其他类型的监护建立在对监护人“不信任假设”的基础上，故遗嘱监护的立遗嘱人范围不宜进一步扩张（协议监护同理）。

现实生活中当然会有反例，试想妻子含辛茹苦地照顾失能失智的丈夫，自己不幸身患绝症，另一边却是被觊觎其财产的兄弟姐妹所裹挟的父母，或者有个不孝的儿子或女儿，现行规定对此似乎无能为力。好在有指定监护程序兜底，有关个人或组织都可以对监护人资格提出挑战，最终还有人民法院定夺，足以最大程度的保障被监护人的权益。

3、遗嘱监护之“父母担任监护人”前提的时点判断

根据《民法典》第29条的规定，遗嘱监护的前提是父母担任监护人。假如父母立遗嘱时担任监护人、死亡前已不再担任监护人的，遗嘱监护效力是否受到影响？如前所述，就子女利益保护而言，父母较之其他主体更加值得信任。但假如父母因不称职而丧失监护人资格（《民法典》第36条），“信任假设”即不复存在，此时有理由质疑父母此前所作决定是否最有利于被监护人。反之，如果父母是因为自身健康状况等客观原因失去监护能力、不再担任监护人的，“信任假设”仍然存续，就不影响此前所立遗嘱中遗嘱监护的效力。可见，该问题不能一概而论，取决于父母是否因不称职丧失监护人资格。

假如父母立遗嘱时并未担任监护人，此后获得了监护人资格，此前所立遗嘱监护的效力如何？只有在父母担任监护人的情况下，才可以假定其关于子女监护所作意思表示是充分考虑子女利益的审慎决定，这一决定应该是主动做出的。而此种情况，父母立遗嘱时不适格，故其意思表示不能被认为最有利于被监护人，依法不发生效力，事后父母虽取得监护人资格，但并未主动做出新的意思表示，故此前所立遗嘱中的遗嘱监护内容也不能生效。