本期作者：夏晓萍  合伙人律师  梁绍淳  专职律师

上海邦信阳中建中汇律师事务所  公司部

《合同法》的117[1]条及《民法总则》第180[2]条均规定，不可抗力是指不能预见、不能避免且不能克服的客观情况。因此，构成不可抗力需要满足不能预见、不能避免且不能克服的“三不要件”。目前司法学界对于不可抗力的构成三要件存在诸多论述，在此不再赘述。笔者认为，就目前新型冠状病毒肺炎疫情的形成及发展来看，已远超过普通人的认知——不能预见；疫情在人与人之间广泛且迅速传播，其毒性之强、传播速度之快，影响范围之广，无法避免；截止目前尚没有特效药物根治该病毒——不能克服，故一般而言本次疫情基本符合不可抗力的构成要件。

此外，本次新型冠状病毒肺炎疫情与2003年发生的非典疫情具有某种程度的类似性。最高人民法院曾于2003年发布《最高人民法院关于在防治传染性非典型肺炎期间依法做好人民法院相关审判、执行工作的通知》（法〔2003〕72号），该通知第三条第（三）款规定：由于“非典”疫情原因，按原合同履行对一方当事人的权益有重大影响的合同纠纷案件，可以根据具体情况，适用公平原则处理。因政府及有关部门为防治“非典”疫情而采取行政措施直接导致合同不能履行，或者由于“非典”疫情的影响致使合同当事人根本不能履行而引起的纠纷，按照《中华人民共和国合同法》第一百一十七条和第一百一十八条的规定妥善处理。虽然该司法解释目前已失效，但最高人民法院关于因非典疫情及因非典疫情而采取的行政措施导致合同无法履行参照不可抗力予以处理的规定，对于分析本次疫情的性质仍有重要参考意义。

但需要强调的是，由于新型冠状病毒肺炎疫情发展存在一个过程，疫情在不同的发展阶段对不同的当事人的影响也存在差异，不能笼统的认定新型冠状肺炎疫情对所有人均构成不可抗力，需要在个案中结合具体情况予以分析判断。例如对于非管制区域的且未确诊或疑似的旅游者，其前往非管制措施的区域旅行的，虽然常理可以出行但旅游者担心感染风险增加而取消的，显然不符合不可抗力的情形，但若其符合《合同法司法解释二》第26条[3]所规定条件的，可能构成情势变更。

当然，无论是构成不可抗力还是情势变更，其目的皆在于保障各方当事人在新型冠状病毒肺炎疫情下履行合同的公平。

新型冠状病毒肺炎疫情并不必然导致旅游合同无法履行而解除，需要依照不同情况予以区分：

（一）旅游合同继续履行

旅游者与旅行社或网络平台供应商签订旅游合同后，各方应当尊重诚实信用原则，对于不存在客观上履行不能情况的，各方仍应当按照合同约定予以全面履行。“非典”情形下，司法实践中认为若是合同相对人仅仅出于对疾病或疫情的恐惧心理或其他非疫情原因而不履行合同的，原则不应适用不可抗力进而免除合同义务。但鉴于目前新型冠状病毒肺炎传染性极强，在国家全国统一抗击疫情、不鼓励甚至是限制出行的形势下，旅游者即便客观上虽可继续履行合同，但主观上响应国家号召而放弃旅游的，不应轻易认定构成违约。事实上，大部分旅游网络平台供应商在疫情高爆发期间也纷纷出台相应退费政策，予以解决此类问题。

（二）合同变更——可协商延期履行合同

新型冠状病毒肺炎疫情具有一定的期限性，虽然目前尚无法确定疫情何时结束，但在国家和全体人民的积极努力下，随着时间的推移，疫情传播也一定会得到有效遏制。基于促成交易，减少各方损失的而言，旅游者也可与旅行社或者网络平台供应商协商变更出行计划，但根据《旅游法》第67条[4]的规定，因变更而增加的费用由旅游者承担，减少的费用应退还旅游者。值得注意的是，《最高人民法院关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》第13条第2款[5]中规定，对于因变更而增加的费用，根据该条司法解释的精神，旅游社可要求旅游者共同分担增加的费用。

（三）合同无法履行——解除合同

在目前新型冠状病毒肺炎疫情的影响下，导致旅游合同客观上无法履行的情形主要包括：

情形一：因人的因素无法履行

1、被确诊为新型肺炎或疑似肺炎的旅游者，因需要采取医学隔离措施而无法履行；

2、采取管制措施的疫区内的旅游者，如目前湖北省大部分市县已采取临时管制措施，该区域内的旅游者因管制措施而无法履行；

3、奋战在抗击疫情一线的医生、护士等特殊人员，因抗击疫情的需要而无法履行。

情形二：因旅游地限制因素无法履行

1、国内城市因疫情而被采取管制措施的，导致无法前往旅游地；

2、部分国家因疫情而限制中国公民签证、入境或入境时采取隔离措施等而无法履行的（各国家的限制措施可详见国家移民局网站：

https://www.nia.gov.cn/n741440/n741542/c1214826/content.html 2020-02-01）。

情形三：因法律法规或政策因素无法履行

1、截止目前，全国31个省市自治区均已启动一级响应，全国绝大部分景区、博物馆、文化场所均已处于关闭状态；

2、根据文旅部统一要求，国内旅游团队业务和“机票+酒店”服务已于1月24日起停止，1月27日起，包括出境团队在内的所有团队游业务和“机票+酒店”服务将全部暂停。

基于上述情形，受新型冠状病毒肺炎疫情或相应管制措施的影响而导致旅游合同无法履行的，根据《旅游法》第67条规定及《最高人民法院关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》第13条第1款的规定，因不可抗力致合同无法实际履行的，旅游者和旅行社均可以解除合同，且互不承担违约责任。

因新型冠状病毒肺炎疫情而导致旅游合同解除的，旅游者最为关注的问题便是已支付的旅游费用是否可以全额退款？根据《旅游法》第67条规定及《最高人民法院关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》第13条第1款的规定，因不可抗力解除合同的，对于未实际发生的费用应当退还旅游者，而对于旅行社已向地接社或者履行辅助人支付且不可退还的费用，应当予以扣除不再退还。

但值得注意的是，疫情期间，为减少因疫情影响取消出行而产生的损失，中国旅游协会于2020年1月26日也积极向境内外旅游供应商、旅游业者致公开信，希望给予中国游客退改、优惠措施，将损失降至最低。为此，铁路、航空及部分网络平台服务商均出台相关退费政策措施，最大限度的减少旅游者的退费损失，整理如下（以下信息均来源于网站或APP公开查询结果）：

1、中国国家铁路集团有限公司决定，自2020年1月24日0时起，此前在车站、12306网站等各渠道已购买全国铁路火车票的旅客，自愿改变行程需退票的，铁路部门均不收取退票手续费，购买铁路乘客意外险的一同办理。

2、民航局决定，自2020年1月24日0时起，此前已购买民航机票的旅客自愿退票的，各航空公司及其客票销售代理机构应免费办理退票，不得收取任何费用。

3、部分网络平台服务商的退费政策

首先，在新型冠状病毒肺炎疫情高爆发的当下，应当减少或取消旅游事项。对于已经预定的旅游产品，宜尽早通知旅行社或网络服务平台并沟通协商，予以变更或取消。

其次，对于因变更或取消导致费用退还的事宜，应与旅行社或网络服务平台妥善协商解决，退订方案可参照携程、去哪儿、飞猪等平台公布的政策措施予以实施。对于境外旅游项目中旅行社或网络服务平台确已支付且不可退还的费用，可尝试再次沟通分担的可能。

再次，旅游经营者受到本次新型冠状病毒肺炎疫情的冲击较大，巨大的经济损失也已产生，旅游者也应将心比心，对于旅游经营者实际已发生且不可退还的费用给予充分的理解。

[1]《合同法》第117条因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外。当事人迟延履行后发生不可抗力的，不能免除责任。

本法所称不可抗力，是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。

[2]《民法总则》第180条因不可抗力不能履行民事义务的，不承担民事责任。法律另有规定的，依照其规定。

不可抗力是指不能预见、不能避免且不能克服的客观情况。

[3]《合同法司法解释二》第26条合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或者解除合同的，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除。

[4]《旅游法》第六十七条因不可抗力或者旅行社、履行辅助人已尽合理注意义务仍不能避免的事件，影响旅游行程的，按照下列情形处理：

（一）合同不能继续履行的，旅行社和旅游者均可以解除合同。合同不能完全履行的，旅行社经向旅游者作出说明，可以在合理范围内变更合同；旅游者不同意变更的，可以解除合同。

（二）合同解除的，组团社应当在扣除已向地接社或者履行辅助人支付且不可退还的费用后，将余款退还旅游者；合同变更的，因此增加的费用由旅游者承担，减少的费用退还旅游者。

（三）危及旅游者人身、财产安全的，旅行社应当采取相应的安全措施，因此支出的费用，由旅行社与旅游者分担。

（四）造成旅游者滞留的，旅行社应当采取相应的安置措施。因此增加的食宿费用，由旅游者承担；增加的返程费用，由旅行社与旅游者分担。

 [5]第十三条因不可抗力等不可归责于旅游经营者、旅游辅助服务者的客观原因导致旅游合同无法履行，旅游经营者、旅游者请求解除旅游合同的，人民法院应予支持。旅游经营者、旅游者请求对方承担违约责任的，人民法院不予支持。旅游者请求旅游经营者退还尚未实际发生的费用的，人民法院应予支持。

因不可抗力等不可归责于旅游经营者、旅游辅助服务者的客观原因变更旅游行程，在征得旅游者同意后，旅游经营者请求旅游者分担因此增加的旅游费用或旅游者请求旅游经营者退还因此减少的旅游费用的，人民法院应予支持。