《民法典》中的“建设工程合同”章节位于第十八章，从第788条始至808条止，共21条。“建设工程合同”原位于《合同法》第十六章，从第269条始至287条止，共19条。笔者试对《合同法》和《民法典》中的“建设工程合同”章节的内容变动部分进行梳理，供各位读者对比参考，其中左列红色字体为《民法典》中的修改或者新增内容，右列蓝色字体为《合同法》的被修改的内容。

从上述对比分析表可以看出，《合同法》“建设工程合同”章节的19个条文全部被《民法典》所承袭。该19个条文中，共修改了修改了6个条文（因《民法典》第796条仅是将《合同法》第276条中“本法”改为“本编”，故本文不将之纳入到修改的范围）。同时《民法典》在原有的19个条文的基础上，新增了2个条文。

根据全国人大常务委员会副委员长王晨的《关于<中华人民共和国民法典（草案）>的说明》，修改完善上述条文是“根据经济社会发展需要”。总体而言，《民法典》建设工程合同章节的修改内容不大，仅是从立法技术上对其中的部分用语和表述进行了修改，使之更加精确化、凝练化。特别需要留意的是，《民法典》第791条将原《合同法》中的建设工程“肢解”的用语，修改为“支解”。该“肢解”的用语原广见于《建筑法》、《建设工程质量管理条例》、《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》等法律规定及部门规章中，《民法典》正式施行后，该用语在实务中也将逐渐统一表述为“支解”。

1. 新增条款与最高院建设施工合同司法解释的关联

相较于《合同法》，《民法典》建设工程合同章节新增的两个条款均脱胎于《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称“《司法解释（一）》”）的相关规定，其中《民法典》第793条吸收了《司法解释（一）》第2条、第3条、第8条、第9条。但两者并非完全一致，差异情况见如下对比表：

2. 无效施工合同参照约定的合同价款折价补偿

在《民法典分编（草案一）.合同编》出来后，王利明教授曾对该条（草案一第576条）规定提出过修改意见：

针对该条第1款、第2款，王教授认为，合同无效但工程已完工，发包人需要支付工程价款，是不当得利的返还，但这并不是所谓的按有效方式处理，应修改为“建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，应当按照不当得利予以返还，在确定返还范围时，可以按如下情形处理……”。理由是，在合同被宣告无效后，合同应当是当然无效、绝对无效的，只能是恢复原状，按照有效合同处理是无法律依据的，事实上，该条所规定的情形只是不当得利返还的形式[i]。

《民法典》最终基本沿用了最高院司法解释一的第二条、第三条规定。司法解释一的第二条规定自2004年颁布后适用至今，在实务中常被直白地表述为“施工合同无效，只要工程验收合格，即可按合同约定结算工程价款”，但背后的法理逻辑并非如此，其“参照”一词即可见一斑。司法解释一中的“参照合同约定支付工程价款”，只是作法律技术上的处理，也更能符合双方当事人订立合同的真实意思表示，以避免发包人和承包人之间利益失衡，因为“抛开合同约定的工程价款，发包人按照何种标准折价补偿承包方，均有不当之处，不能很好地平衡双方之间的利益关系”[ii]。另外，《民法典》第793条第1款也并非完全照搬最高院司法解释一的规定，仍然是从《民法典》第157条的基础规定（对应原《合同法》第58条）出发，规定参照合同约定的工程价款“折价补偿”给承包人，并将司法解释的规定，以及司法实务中的做法正式立法化。

《民法典》第793条第2款，同最高院司法解释一第3条第1款的规定的立法目的，因符合国家或行业强制性质量标准的工程方可被发包人利用，否则建设工程将丧失利用价值，然而实践中大量的无效施工合同项下的工程是经验收质量不合格的或者未经竣工验收的，如直接以前述工程现状以及经竣工验收方能交付使用的规定，得出发包人无需支付工程款的结论，抑或是生硬的按照《合同法》规定的无效合同的处理原则，要求发包人对承包人予以折价补偿，都会导致承发包双方的利益得不到平等保护。故在此情形下，允许承包人或在承包人拒绝返修的情形下委托的第三方对已完工程进行修复，如果修复后验收合格的，则发包人应参照合同约定折价补偿工程价款；如果修复后验收不合格的，则承包人无权请求参照合同约定折价补偿。需要注意的是，司法解释一所规定折价补偿的前提条件是“经竣工验收合格”，《民法典》则规定为“经验收合格”，原因是实践中很多建设工程在双方争议时仍处于未完工的中间状态，如需达到竣工验收状态还需发包人委托第三人进行续建，且整体工程是否能够达到验收标准并不完全由承包人掌控，因此只要已完工程的质量经发包人验收合格的，就可以参照合同约定对已完工程进行折价补偿。

针对第3款，王教授建议修改为“因发包人的原因造成建设工程不合格的，应当由发包人承担相应的责任”，理由是“发包人承担责任主要是原因力的问题，而不是过错的问题”。现《民法典》规定为发包人在过错程度的范围内承担责任，主要是根据《民法典》第157条关于“民事法律行为无效时，有过错的一方应当赔偿对方由此所受到的损失”的规定，在施工合同无效且验收不合格，造成损失的情况下，由发包人承担相应的过错责任。如果仅仅是考虑原因力或者因果关系，因工程施工行为的主体是承包人，在此情况下，发包人可对施工行为所产生的损失完全免责或基本免责；但若考虑过错责任，则无论是合同订立还是合同履行，都可以对发包人的过错进行损失追责，尽可能维护发承包双方的公平。

3. 建设工程合同的解除条款

原《合同法》中并未直接规定建设工程合同的法定解除条款，最高院司法解释（一）第8条、第9条分别规定了发包人的法定解除权和承包人的法定解除权，将《合同法》第94条规定的法定解除情形的具体化，防止当事人双方解除权行使的扩大化。其中司法解释一第8条规定了发包人可解除合同的四种情形，《民法典》取其第四项，即“承包人将建设工程转包、违法分包的”；司法解释一第9条规定承包人可解除合同的三种情形，《民法典》取其第二项、第三项，即“发包人提供的主要建筑材料、建筑构配件和设备不符合强制性标准”、“不履行协助义务”，导致承包人无法施工，且经催告后仍未能履行相应义务。

从条文规定来看，承包人行使合同解除权的前置条件要比发包人解除合同要更严格，需达到无法施工且经催告后仍未能履约的程度。这主要是考虑到尽管法发包人在发包工程时处于优势地位，但随着合同履行、承包人进场施工，发包人的优势地位也随之减弱，甚至受制于承包人[iii]。此外，因为工程转包、违法分包容易产生工程施工质量问题，通过立法对承包人责任的严苛化，督促承包人自行完成所承揽的工程，进行合法的分包，确保工程质量。

至于为何《民法典》没有将司法解释一规定的情形全盘吸收，笔者认为主要是因为《民法典》所规定的三种情形是建设工程合同中所特有的或从承揽合同中延续下来的，最高院司法解释一规定的发包人或者成承包人可解除合同的其他情形并不具有特殊性，与其他类别的合同的解除合同条件具有相似性。比如“承包人明确表示或者以行为表明不履行合同主要义务的”，换成买卖合同即为“买受人明确表示或者以行为表明不履行合同主要义务（支付价款）”，故无特殊必要对此加以立法化。

4. 建设工程合同解除后的处理后果

《民法典》第806条基本采纳了司法解释一第10条第1款的规定，在建设工程合同解除后，承包人请求按合同约定支付工程价款的前提是已完工程质量经发包人验收合格。发包人验收不合格时，可参照《民法典》规定的施工合同无效时的规定来处理。

1. 施工单位是否享有“拒绝交付工程”的权利、

《民法典》“承揽合同”章节第783条规定：“定作人未向承揽人支付报酬或者材料费等价款的,承揽人对完成的工作成果享有留置权或者有权拒绝交付,但是当事人另有约定的除外”。《民法典》第808条规定：“本章没有规定的,适用承揽合同的有关规定”。

在民法典草案的前期研讨中，有一种观点认为，根据上述法律规定，建设工程合同作为一种特殊的承揽合同，当发包人不能向承包人支付工程价款时，因其完成的工作成果是不动产，并非动产，故不能主张留置权，只保留拒绝交付已完工程的权利[iv]。

笔者认为，《民法典》第783条所规定的承揽人“有权拒绝交付”的权利不适用于建设工程合同。首先，《民法典》约定承揽人的留置权或拒绝交付的权利，其目的在于保障承揽人获取报酬的权利。在原先的《合同法》框架下，仅约定了承揽人在该等情况下的留置权，未提及“拒绝交付”，考虑到建设工程不动产的属性无法适用留置权，故《合同法》规定了在发包人欠付工程款的情况下，承包人有权享有建设工程价款优先受偿权（《民法典》对此也予以承继），与承揽合同中的留置权相呼应，故建设工程合同章节已对此情形进行了特殊的规定，不应适用承揽合同的相关规定。其次，承包人“拒绝交付工程”的合理性不足。建设工程施工合同标的额比较大，通常采用分期付款方式。如发包人欠付施工过程中的进度款，则此时本身就由承包人占有场地且承包人还需继续施工直至完工，无法交付；如发包人欠付的进度款已导致承包人无法施工的，则承包人应当适用司法解释一第九条第（一）款约定行使解除权；如工程已竣工验收完成、承包人应交付工程，此时尽管发包人欠付工程款，但一般情况下发包人在此前已通过支付进度款覆盖了大部分应付价款，仅因部分工程款欠付而拒绝交付工程，会导致发包人无法利用已完工程，造成浪费。

但为避免日后实务中产生争议，从建设单位的角度出发，根据《民法典》第783条的“但书”条款的规定，建议建设单位在施工合同的专用条款中明确约定，在建设工程竣工验收或者合同解除后，施工单位需将工程交付给建设单位，不得以未付清工程款为由拒绝交付工程；另外，可同时约定逾期交付工程的违约责任，在质量经验收合格的情况下，尽早占有并使用所建设的工程，最大化实现物的价值。

2. 建设工程价款优先受偿权

《民法典》第807条规定基本原封不动地保留了《合同法》第286条的规定（除“申请”和“请求”表述上的差异外），即在发包人逾期不支付工程价款时，承包人享有建设工程价款优先受偿权。

王利明教授针对民法典草案中的该条规定，提出建议认为，“建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿”应改为“承包人可以就建设工程价款中的职工工资优先受偿”，理由是该条规定的立法目的在于保护职工的工资、而不是为了优先保护承包人的权利，因此，不是所有的价款都可以优先受偿，而应当限于职工工资债权。

诚然，建设工程价款优先受偿权的立法目的仍在于保护农民工工资，但《民法典》基本照搬《合同法》的该条规定，笔者认为原因有如下几点：

第一，实务中不容易区分工程价款中的职工工资，因为并非每一份施工合同都会有工程量报价清单，明确区分人工费用和其他费用，有些施工合同有可能是一口价合同，并不具有组价文件；

第二，会增加诉讼成本和讼累，因为在法院审理过程中既要查清工程造价，同时也要查清工程造价中的职工人工工资的总金额，这可能同时需要两个鉴定意见，客观上也将延长审理期限，增加审理难度；

第三，发包人在施工过程中支付的进度款已经包含了职工工资，若再规定承包人有权就工程价款中的职工工资优先受偿，则优先受偿权保护的职工工资的范围将大于发包人实际所欠付的职工工资范围，也与该条规定的立法本意不相符合；

第四，若仅支持职工工资的优先权，承包人最终能够优先取得的实际工程价款（职工工资部分）仍可能远远小于应得的工程价款金额，在其资不抵债、僧多粥少的局面下，仍可能会将优先取得的工程价款首先用于清偿承包人的其他债权人，比如材料供应商、分包单位等，市场地位不强的农民工仍极有可能拿不到工资，起不到良好的社会效果。鉴于原有的建设工程价款优先受偿权制度已存立多年，且确实能通过保障承包人的工程价款债权从而间接保障了工人的人工工资，产生了良好的社会效果，故为维护社会和法制的稳定性，该条文并未有任何的修改。

但《民法典》并未进一步规定建设工程价款优先受偿权的性质、行使期限、范围等问题，笔者认为此类的细节问题的处理仍以《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》的相关规定为准。

[i]王利明：《民法典分编（草案）.合同编》的意见》，https://www.sohu.com/a/273188475_653534

[ii]最高人民法院民事审判第一庭编著：《建设工程施工合同司法解释的理解与适用》，人民法院出版社，第34页。

[iii]最高人民法院民事审判第一庭编著：《建设工程施工合同司法解释的理解与适用》，人民法院出版社，第97页。

[iv]曹文衔：《我们需要怎样的《民法典合同编》建设工程合同章？（中）》，https://www.sohu.com/a/346107525_159412

疫情之下建设单位应如何应对施工合同价款调整

商品精装修房装修质量不合格可否拒收或者解约——从江苏省高院的最新审理指南谈起