以物抵债的合同效力及适用条件——漫谈《九民纪要》第44、45条

2019-12-12

施磊上海邦信阳中建中汇律师事务所合伙人

shilei@boss-young.com

徐鲁嘉 上海邦信阳中建中汇律师事务所律师助理

xulujia@boss-young.com

近日最高人民法院印发了《全国法院民商事审判工作会议纪要》（以下简称《九民纪要》），该纪要第44、45条对以物抵债协议进行了规定。笔者结合之前一篇关于以物抵债协议的旧文，对《九民纪要》中关于以物抵债协议的规定漫谈一二。

以物抵债的概念界定

严格来讲，以物抵债不是民法理论上的固有概念。但在实体法上有较多的规范对以物抵债协议进行了规定，如合同法第286条允许承包与发包双方将工程折价受偿，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》（以下简称民诉法解释）第491、492条提到了以物抵债，此外最高人民法院《关于民事执行中拍卖、变卖财产的规定》（以下简称拍卖变卖司法解释）第19条也对流拍情况下的以物抵债作了相关规定。因此，司法实践中以物抵债具有较大适用空间，有必要对其进行概念界定。本文参照《江苏省高级人民法院关于以物抵债若干法律适用问题的审理纪要》（ 2014年4月14日印发）中的相关条款，将“以物抵债”界定为：债务人与债权人约定以债务人或经第三人同意的第三人所有的财产折价归债权人所有，用以清偿债务的行为。但是本文也注意到如此界定的局限性，其不能适用于执行阶段无法拍卖、变卖财产情况下的以物抵债情形。

以物抵债协议的类型化区分

对以物抵债的学说分歧、适用条件等进讨论的前提是对以物抵债协议进行类型化区分。本文注意到鲜有文献对以物抵债协议的类型进行区分，本文尝试根据民诉法解释第491条和第492条等相关规定，将以物抵债划分为执行前的以物抵债和执行中的以物抵债。执行前的以物抵债进而划分为债务履行期限届满前的以物抵债和履行期限届满后的以物抵债；执行中的以物抵债进一步区分为当事人合意的以物抵债和财产无法拍卖变卖的以物抵债。分类方式见下图：

《九民纪要》关于以物抵债的规定主要针对的是执行前的以物抵债，在执行过程中当事人达成合意以物抵债的情形下也有一定适用空间，但并不适用于财产无法拍卖变卖情形下的以物抵债。鉴于本文主要围绕《九民纪要》展开，因此对于执行阶段的以物抵债不予过多论述。

以物抵债协议效力的代表性观点

关于以物抵债协议的生效时间问题，理论界和实务界争议较大。生效的时间节点决定了债权人何时有权主张交付抵债物以及何时有权要求债务人承担以物抵债协议项下的违约责任。

理论界的代表性观点

关于以物抵债协议的效力判断，理论界存在分歧，具体可简要归纳为以下三种观点：

序号	学说类型	主要观点
1	要物契约说	以物抵债与代物清偿相同，为实践性合同；物权未变动前债务人一方反悔的，债权人无权主张违约责任或继续履行，可通过债之更改这一制度予以解决。[1]
2	诺成契约说	以物抵债协议为诺成性合同。若按照代物清偿制度的规格衡量，会损害债权人的合法权益，也削弱了意思自治的原则功效，故应当认定有效。[2]
3	处分行为说	以物抵债属于处分行为，仅仅是对现存权利予以变动的意思表示，不同于负担行为可产生债法上的义务。故而以物抵债之处分意思表示可以被任意撤回，原则上不具有拘束力，违反以物抵债协议并不产生损害赔偿问题，不得要求抵债人承担违约责任，抵债人也不负有权利瑕疵担保责任。以物抵债之处分行为不成立的，当事人只能就原债权债务关系主张权利。[3]

以上三种观点中，“处分行为说”由于过于忽视对债权人的保护，因此实务中较少被司法机关采纳。理论上及实务中对于以物抵债协议效力的分歧主要集中在“要物契约说”和“诺成契约说”之间。

实务界的代表性观点

地方法院的代表性观点

关于以物抵债协议的效力及履行，各地法院的意见并不一致，具体可归纳为以下三种：

序号	代表地区	主要观点
1	北京地区法院	（1）认可债务履行期限届满之前和届满之后所签订的以物抵债协议的效力，但债务履行期限届满前签订的需履行清算程序；（2）债务履行期限届满后签订的以物抵债协议属于债务履行方式的变更，债权人有权要求继续履行抵债协议。
2	江苏地区法院	（1）债务履行期限届满前约定以物抵债的，具有流质抵押或流质质押的嫌疑，原则上认定为无效；但是如果同时约定有清算条款，则承认协议的效力，但不能对抗其他债权人；（2）以不动产进行抵债，属于让与担保，认定为无效；（3）债务清偿期届满后达成以物抵债协议，债务人在尚未办理物权转移手续前反悔，债权人无权要求继续履行抵债协议或要求确认所抵之物的所有权归其所有。
3	其他地区法院	以重庆地区法院为例：（1）以物抵债协议只要不存在合同法关于合同无效的事由即为有效，不以债权人现实地受领抵债物或取得抵债物所有权、使用权等财产权利为成立或生效要件；（2）债务清偿期届满后达成的以物抵债协议属于新债清偿，而非债之更改。

通过以上地区的法院观点可知，各地法院的观点不同程度地体现出“要物契约说”、“诺成契约说”的痕迹，比如江苏高院认为“债务清偿期届满后当事人达成以物抵债协议，在尚未办理物权转移手续前，债务人反悔不履行抵债协议，债权人要求继续履行抵债协议或要求确认所抵之物的所有权归自己的，人民法院应驳回其诉讼请求”[4]，该规定属于明显的要物契约说的观点。重庆地区法院则认为以物抵债协议属于诺成性合同。上海地区法院观点与重庆法院观点基本相同，具体可参考（2018）沪0116民初13483号民事判决书。

最高人民法院的观点演变

最高院对于以物抵债协议效力的态度，在纵向时间段里经历了非常明显的由“要物契约说”到“诺成契约说”的变化，变化过程简要总结为下表：

序号	裁判文书/规范文件	主要观点
1	最高人民法院（2011）民提字第210号民事判决书（公报案例）	以物抵债协议等同于代物清偿，属于实践性合同。
2	《关于当前商事审判工作中的若干具体问题》（2015年）	债务履行期限届满前达成的以物抵债协议无效；届满后达成的以物抵债协议有效，此时债权人请求债务人履行以物抵债约定的，应予支持——表明最高院认为以物抵债协议属于实践性合同的立场开始松动。
3	（2016）最高法民终484号民事判决书（公报案例）	当事人于债务清偿期届满后签订的以物抵债协议有效，原则上认定为新债清偿——明确阐明以物抵债协议属于诺成性合同。
4	《九民纪要》	债务履行期限届满前达成的以物抵债协议无效；届满后达成的抵债协议，在不存在虚假诉讼的前提下认定有效——诺成性合同。

通过以上梳理可知，最高院对于以物抵债协议的效力的态度存在着一个明显的变化过程，特别是对于债务期限届满之后达成的以物抵债协议，不仅经历了从实践性合同到诺成性合同的转变，而且对于以物抵债协议的履行后果也逐渐明晰。

以物抵债的适用条件

鉴于本文围绕《九民纪要》展开，因此此处仅讨论执行前以物抵债的适用条件，对于执行中以物抵债的适用条件不予论述。《九民纪要》第44、45条的内容主要针对的是执行阶段前的以物抵债协议，其基本立场与近年公报案例的观点基本一致。结合九民纪要以及相关公报案例，本文将以物抵债的适用条件粗略总结如下：

（1）存在基础债权债务关系。该条件的目的是避免损害其他债权人利益及社会公共利益。比如，对抵债物上享有所有权、担保物权、租赁权等合法权益的第三人应予以保护。同时，以物抵债协议本身即为当事人对于原有债权债务关系履行障碍时达成的清偿原债务的新的合意，因此以物抵债协议存在的前提即为存在基础债权债务关系。

（2）债务已届清偿期。纵观全国各地司法判例，除北京地区外，其他地区（包括最高院）均认为债务履行期限届满前的以物抵债是以抵债之名行抵押之实，具有流质抵押或流质质押的嫌疑。我国担保法第40条、第66条以及物权法第186条、第211条明确禁止流抵契约，因此原则上应认定为无效（当然，未届清偿期的以物抵债协议的效力各地法院观点差别较大，很难一概而论）。

（3）债权人与债务人达成以物抵债的合意。尽管目前对于以物抵债协议属于债之更改还是新债清偿尚有争议，但以物抵债协议系双方对于原债权债务关系之履行达成的新的合意自无疑问。

至于抵债物是否需要交付，各地法院观点目前并不一致，本文在此暂不将其列为适用条件。

对《九民纪要》以物抵债条款的评述

债务履行期届满前的以物抵债协议是否属于流质契约？

《九民纪要》第45条倾向于认为债务履行期届满前的以物抵债协议属于流质契约，这与最高院在2015年的《关于当前商事审判工作中的若干具体问题》一文中的观点一致。但是即使是最高院对于该问题前后观点也不一致。

不属于流质契约

最高人民法院在（2009）民申字第1600号民事裁定书认为，债务清偿期限届满前，债务人与债权人就某特定物进行协商作价，达成如到期不能清偿债务，则以相当价值的该标的物抵销债务的以物抵债协议，不属流质契约，合法有效。另外，最高人民法院法官也撰文论述，以物抵债协议不宜认定为流质契约，并从是否存在担保合同、物的价值与债权数额的关系等方面进行了分析。[5]

属于流质契约

最高人民法院民二庭法官会议纪要认为，一般情形下，当事人设定以物抵债的目的是为了及时清偿债务，但也有不少以物抵债是为了恶意逃避债务、损害第三人的合法权益而设立的。为了避免出现流质（或流押）的情形，有必要考察以物抵债协议签订时债务是否已届履行期，并根据情形作不同的处理。债权人与债务人在债务履行期届满前约定以物抵债的，标的物缔约时的价值与实现时的价值往往存在较大差距，如果直接认定以物抵债有效，既可能导致双方利益显著失衡，还可能存在流质（或流押）的嫌疑。基于此，不应确认该种情形下签订的以物抵债合法有效。《九民纪要》第45条同样认为债务履行期届满前达成的以物抵债协议属于流质契约，不应认定为有效。

评述

本文拙见认为，“债务清偿期限届满前的以物抵债协议属于流质契约”的观是针对审判实践中大量存在的债务履行期届满前以物抵债导致的利益失衡问题，尤其是债务人以房产低价抵债而损害债务人或其他债权人利益的问题而作出的结论。但一刀切地将债务履行期届满前的以物抵债认定为有流质契约嫌疑而归于无效，在某些情形下也未必妥当。首先，法律并未禁止提前清偿债务；其次，在协商一致提前以物抵债的情况下，达成以物抵债的，双方都必然要自愿承担标的物提前偿债与债务履行期限届满时价值变动的风险，只要双方意思表示真实，法律自无过多干预之必要；第三，如果不存在过高或过低价格处置抵债物导致损害案外人利益的情况，例如协议明确约定了以抵债物的实际价值来抵债，或约定了明确的清算条款，这种协议并未损害任何他方利益，不宜认定无效。《北京市高级人民法院关于审理房屋买卖合同纠纷案件若干疑难问题的会议纪要》（京高法发〔2014〕489号）第25条的规定即在约定清算条款的前提下认定履行期限届满前的以物抵债协议有效，该思路值得肯定。

债务履行期限届满前的以物抵债协议与后让与担保之辨析

《九民纪要》征求意见稿第44条第2款规定：“抵债物已经交付债权人或者已经办理权属变更登记的，以物抵债协议性质上属于让与担保，可以参照《物权法》抵押权或者质押权实现的相关规定处理。”最高院认为抵债物已交付债权人的抵债协议属于让与担保。因此有观点认为，根据《九民纪要》的措辞，债务履行期届满前抵债物尚未交付债权人的抵债协议属于后让与担保。但本文拙见认为，债务履行期限届满前的以物抵债协议与后让与担保并不完全相同，二者不能混淆。

“后让与担保”的概念是杨立新教授所提出，杨教授认为后让与担保是一种正在形成的习惯法上的非典型担保物权，与让与担保相似，其中最典型的是指以商品房买卖合同为借贷合同进行担保的新型担保形式。^{^[6]}根据杨立新教授的观点，后让与担保的关键点在于两点：（1）债务清偿期届满前，在借贷合同之外另行订立买卖合同；（2）买卖合同尚未履行，标的物尚未发生占有转移，其所有权未发生变动。后让与担保最核心的问题并非担保本身，而在于买卖合同是否为担保借贷合同而存在。对比本文一开始提出的以物抵债的概念，可知债务履行期限届满前的以物抵债与后让与担保在以下几方面存在差异：

（1）是否另行签订买卖合同。后让与担保是为担保主债权而另行签订房屋买卖合同，而以物抵债协议虽系双方对于抵债物之处置达成合意，且该合意可参照适用买卖合同的相关规定，但双方并未签订买卖合同，更遑论房屋买卖合同。

（2）是否具有担保性质。后让与担保中的房屋买卖合同系为担保主债权之实现，双方的真实意思表示并非买卖而是担保；而以物抵债协议是双方针对债务之履行另行达成的新的合意，不论该合意是债之更改抑或新债清偿，均无担保之意，不具有担保性质。

法律建议

目前关于以物抵债协议的性质认定，各地法院观点差别较大，因此应当根据管辖法院所在地区的不同，具体问题具体分析。若达成以物抵债的协议后未能实际履行的，一般无法在执行程序中直接追究对方违约责任，而只能通过另案诉讼的方式来予以救济。在以物抵债协议中，亦可尝试通过诉讼管辖约定的方式，将管辖权约定在认可以物抵债协议效力的相关法院。

当被执行人身负众多债务，申请执行人只是其中债权人之一，若被执行人与其他债权人通过以物抵债方式处置了相关财产，该财产作价过低而被执行人又再无其他财产偿还其他债务，则其他债权人可以依据合同法第74条的规定行使撤销权。

律师在接受委托起草以物抵债协议前，应将相关风险——比如债务人不交付抵债物的风险、第三人主张以物抵债协议无效或应予以撤销的风险等——明确告知委托人，供委托人决策考量。

[1]施建辉：《以物抵债契约研究》，载《南京大学学报》2014年第6期。

[2]崔建远：《以物抵债效力的司法裁判规则》，载《人民法治》2015年第9期。

[3]陈永强：《以物抵债之处分行为论》，载《法学》2014年第11期。

[4]《江苏省高级人民法院关于以物抵债若干法律适用问题的审理纪要》，2014年4月14日印发。

[5]刘琨：《以物抵债协议不宜认定为流质契约》，载《人民司法·案例》2014年第2期。

[6]杨立新：《后让与担保——一个正在形成的习惯法担保物权》，载《中国法学》，2013年第3期。

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