裁判规则

在建工程属于抵押客体，债务人得通过办理抵押登记为债权人设立抵押权。此项登记为本登记，在债务人无法清偿债务时，债权人得就在建工程的变价款优先受偿。

部分地区（比如上海）的不动产登记部门，对在建工程抵押仅提供预告登记的办理。法院在司法裁判中，一方面肯定当事人的意思自治；另一方面强调市场的合理预期，径直判决办理预告登记的在建工程抵押已有效设立抵押权，从而保证债权人的优先受偿权。

就在建工程的抵押范围而言，法院并未形成一个统一的观点。笔者认为，应当充分尊重当事人的意思自治，允许对在建工程的抵押范围进行事先约定，以促进物尽其用理念的实现，进而保证融资活动的灵活开展。当事人明确约定了抵押范围的，应当以约定为准。

裁判规则的理解与适用

近年来，我国房地产市场迅速发展，而在建工程抵押也成了开发商融资的重要途径。由于某些历史原因，在实践中对在建工程抵押的抵押性质、抵押范围等问题，还存在着不少争议。因此仍有必要对此进行研究讨论。

在建工程抵押的立法沿革

在建工程抵押最早出现在97年建筑部发布的《城市房地产抵押管理办法》第三条第五款：“本办法所称在建工程抵押，是指抵押人为取得在建工程继续建造资金的贷款，以其合法方式取得的土地使用权连同在建工程的投入资产，以不转移占有的方式抵押给贷款银行作为偿还贷款履行担保的行为”。由于在95年出台的《担保法》中，尚不存在有关在建工程抵押的规定，故仅以建筑部的一纸部门规章即设立一项新型抵押，确有违反物权法定原则之嫌。因此，在建工程抵押在出生时属于担保物权体系中的“黑户”。

2000年，最高院出台《担保法解释》，其中第四十七条就在建工程抵押作出了规定：“以依法获准尚未建造的或者正在建造中的房屋或者其他建筑物抵押的，当事人办理了抵押物登记，人民法院可以认定抵押有效。”虽然严格来说，司法解释能否作为创设物权的依据仍然有待讨论，但是至少在实践层面上，在建工程抵押通过《担保法解释》得到了司法实务的肯定，也使其自身在担保物权体系中取得了一定的名分。

2007年《物权法》出台，其第一百八十条规定：“债务人或者第三人有权处分的下列财产可以抵押：……（五）正在建造的建筑物、船舶、航空器”，至此在建工程抵押方无瑕疵地符合物权法定原则。同时，《物权法》一改此前“在建工程”的称谓，改作“正在建造的建筑物”，但这种变化仅仅是语词的变化，实务中 “在建工程”的使用频率仍然很高。

梳理在建工程抵押的立法沿革是为了回应物权法定原则，在这之后，紧接着要讨论的是物权的特定性原则。虽然这两个原则常常是同时出现的，但笔者认为，这种局面在《物权法》出台后即当消失。就在建工程抵押问题而言，物权法定原则已经失去了批判的功能，相反该原则应当成为其担保物权合法性地位的拥趸。

在建工程抵押的法律性质

学说上，在建工程抵押的法律性质有两种理论：一种理论认为其为本抵押，对应的登记为本登记；另一种理论认为系预抵押，对应的登记为预告登记。导致上述争论的直接原因是在建工程无法体现法律上的“物”的属性。其次涉及的是上文所提及的物权法定原则。

就法律上的“物”而言，可以分为动产和不动产。早期学者往往通过划分动产与不动产来确定在建工程抵押的法律性质。在传统的理念中，不动产对应抵押，而动产对应质押。因此有学者指出，就不动产而言，房屋往往以封顶并具备独立使用价值时方称之为法律上的“物”，在建工程不符合此条件，因此不当视为不动产，而应当是动产的集合，自然无法成为抵押权的客体。有学者则指出，在建工程能够体现出不动产的基本属性，应当成为抵押权的客体。从最终结论上看，拒绝承认在建工程抵押权客体地位的，往往倾向于预抵押理论；而认可在建工程抵押权客体地位的，则支持本抵押的观点。

笔者认为，以动产或不动产的划分来确定在建工程抵押的法律性质，在思维路径上是混乱的。上述思路认为：首先，物必然能分为动产或不动产；其次，动产与不动产分别属于质权与抵押权的客体。

但从逻辑上来讲，动产和不动产的划分并不能必然涵盖一切物，有些事物并不满足不动产的全部特征，也不满足动产的特征。对此划分持乐观态度的人，不妨思考一下公法与私法的划分问题。劳动法究竟应当划分为公法还是私法有过许多的争论，但上述争论不会得出劳动法不是“法”的结论。同样地，在建工程是动产还是不动产，也不能必然影响其作为“物”的法律地位，在法律对其予以规定的情况下更是如此。此外，动产并非就不能成为抵押权的客体：早在《担保法》中，“机器、交通运输工具”等动产就已经可以抵押。[2]回归到担保物权的本质，“抵押权是一种价值权、变价权，因此抵押财产的机构是否完整并不是关注的重点，其核心在于抵押财产是否具有经济价值。”[3]依此标准而言，在建工程毫无疑问可以成为抵押权的客体。《物权法》明确将在建工程列为可供抵押之物，也可以看出上述理论为立法者所认可。

在实务中，对在建工程抵押影响最大的，是登记的性质，即究竟为预告登记还是本登记。如果是预告登记，则债权人难以行使优先受偿权；如果是本登记，则相反。此处的争论与上文中法律上的“物”的争论接壤，具体观点如下：

有观点认为，《物权法》第三十条规定：“因合法建造、拆除房屋等事实行为设立或者消灭物权的，自事实行为成就时发生效力。”可知，在尚未建造完成之前，房屋所有权尚未产生。另根据《不动产登记暂行条例实施细则》第三十五条，在未提交“房屋已经竣工的材料”之前，无法办理“房屋所有权首次登记”。由此可见，既然房屋的所有权尚未得到法律认可，那么在建工程这类针对房屋的抵押更是无源之水，因此只得将其认定为预告登记。随之而来的结论是，债权人仅可要求预告登记人按照约定进行本登记（由此仅引发违约责任），不得直接就在建工程优先受偿。稍加观察即可发现，但凡持预告登记观点的，其立足点都在于不承认在建工程的物的属性，而是以房屋的概念去解读在建工程。

相反的观点则认为，物权法第一百八十七条并未区分建筑物抵押和在建工程抵押，因此其二者登记的性质应当一致，系本登记。此外，从《担保法司法解释》第四十七条可推知，在建工程办理抵押登记后，“人民法院可以认定抵押有效”，其意在使债权人获得优先受偿的担保物权，由此反推可知，该抵押登记为本登记。此外，从价值衡量上来看，仅设立预告登记而非本登记，排除债权人的优先受偿权，不符合市场经济的客观需要，也对债权人的利益保护欠周。

在实务中，首先对在建工程抵押登记性质作出回应的，往往是不动产登记部门。不同地区的登记部门对在建工程抵押登记的具体操作模式有着不同的规定：有的提供在建工程抵押登记；而有的仅提供在建工程抵押预告登记。在后一种情形下，往往会引发在建工程抵押是否设立，债权人有无优先受偿权的争议。

▋ 预告登记设立的抵押权

接上文所言，以上海为例，虽然《物权法》第一百八十七条明确规定，在建工程抵押一经登记抵押权便设立，但不动产登记部门并没有严格予以落实。在上海的不动产登记中，针对在建工程抵押没有抵押权的登记选项，仅允许进行预告登记。针对此种登记态度，法院必须加以回应。在司法实践中，上海地区的法院认为，上海地区的不动产登记部门所作出的预告登记，亦可产生优先受偿的法律效力。也就是说，上海法院将不动产登记部门私自添加的“预告”二字抹去了。

在（2015）沪二中民六（商）终字第438号判决书中，法院认为：

“我国物权法规定了预告登记、本登记，但是哪些属于应当预告登记的范围，哪些属于应当本登记的范围，物权法第二百四十六条授权地方性法规依照物权法作出规定。本院认为，市场经济主体以建设用地使用权、正在建造的建筑物设立抵押办理相关登记手续事宜，在相关地方性法规有明确规定的情况下，市场经济主体应遵从之。但是，该项行为的法律性质应根据物权法判断。《物权法》明确以正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。据此，以建设用地使用权、正在建造的建筑物设立抵押的，因其符合物权法本登记的规定，只要在有权登记机构办理了登记，应产生抵押权设立的法律后果。经查，系争不动产抵押登记符合地方性法规《上海市房地产登记条例》，故本院认为，系争抵押权已设立，具备物权法第一百九十五条规定的优先受偿权。”

稍加总结，不难看出法院在说理上存在一定的逻辑问题：一方面，法院承认物权法存在预告登记与本登记的两种情形；另一方面，法院认为就在建工程抵押而言，一经登记就发生本登记的效果，而排除预告登记的适用。然而，原则上来说，但凡能够进行本登记的，均能进行预告登记。举例而言，A以自有房屋为友人B的债务进行担保，A可以径直同B的债权人C签订抵押合同，办理抵押本登记。但相应地，A亦可以先同C办理抵押预告登记，同时在抵押合同中约定，若B所经营的店铺在本月所得利润大于10万，则A再为C办理本登记。这样的设置使得抵押人A能够更好地把握担保风险，也体现出私法的灵活性。如此，法院“只要在有权登记机构办理了登记，应产生抵押权设立的法律后果”的论断似乎有点矫枉过正了。

▋ 意思自治对登记局限的修正

如前文所述，径直排除预告登记的可能性在逻辑上是欠妥的。因此法院有必要对“预告”登记缘何能设立抵押权作出解释。法院就此进行的说理如下：

“制度解释应尊重当事人的合意与市场的普遍预期，相关市场经济主体可根据国家基本法律对相关民事法律行为的后果作出合理的期待，法律应当保护市场经济主体的此种合法的“期待利益”。在抵押权优先受偿效力的认定方面，既要考虑物权法定原则，亦要考虑当事人的真实意思表示。在本案中，当事人签订的《抵押合同》明确约定了抵押权人在特定情况下对于在建工程的优先受偿权。这说明双方对于在建工程抵押之后抵押权人的优先受偿问题达成了真实的意思表示。签约之时，当事人并不会考虑到行政管理部门最终在登记簿上是否添加了“预告”二字，而且在本市长达数年银行与房地产开发商的在建工程抵押实践及司法实务表明，对于在建工程抵押的优先权效力，即使登记中具有“预告”二字，其优先权得到保护，市场已形成了稳定的预期。此后，对于登记种类的理解产生分歧，导致当事人多年的稳定预期被推翻，则有失公平，不利于市场秩序的稳定，司法不应该破坏这种稳定预期。”

法官在司法裁判中，应当考虑具体裁判对市场秩序的影响。依此例而言，如果严格依据登记情况进行裁判，即仅支持预告登记的法律效果，不承认抵押权，则势必使得上海地区的在建工程无法进行有效融资。既导致资源的浪费，也影响市场秩序的稳定。因此，在上述论断中，法院通过强调以下两点来得出抵押权真实设立的结论：其一，是当事人意思自治对物权设定的作用；其二，是对市场普遍预期所产生的合理期待的保护。因此，在实务中，即便登记机关存在各种各样的地方性操作模式，但是为了确保抵押权正式设立，当事人应当在抵押合同中明确约定抵押性质的优先受偿条款，以此保证自身利益。

综上所述，笔者认为，不能简单地得出预告登记不享有优先受偿权的判断，在特殊的登记环境下，预告登记同样能产生优先受偿的效果。具体判断应当在尊重当事人意思自治的基础上，综合考虑市场秩序得出。从而更好地改善融资环境、确保物尽其用，保证债权人利益。

在建工程抵押物的范围

在建工程抵押的另一个大问题是，抵押权所及范围的宽窄。即在建工程抵押设立后，究竟有哪些部分纳入抵押范围？

土地使用权是否纳入抵押范围

回到最初的《城市房地产抵押管理办法》第三条：“……抵押人为取得在建工程继续建造资金的贷款，以其合法方式取得的土地使用权连同在建工程的投入资产……”，以此观之，在建工程抵押最初的设计，是“土地使用权＋在建工程”的模式。

此后，《物权法》第一百八十二条规定：“以建筑物抵押的，该建筑物占用范围内的建设用地使用权一并抵押。以建设用地使用权抵押的，该土地上的建筑物一并抵押。抵押人未依照前款规定一并抵押的，未抵押的财产视为一并抵押。”若将此条文中的“建筑物”解释为包含“正在建造的建筑物”，则捆绑抵押模式便一脉相承了。

最高院在一则判例中，对此问题进行了模糊的答复。在（2014）民一终字第34号判决中，最高法院指出：

“投资公司主张建设银行未将土地使用权和在建工程一同抵押，违反银监会规定，抵押权应为无效。对此，本院认为，现行法律、行政法规并没有关于在建工程和对应的土地使用权必须同时抵押、否则无效的强制性规定，投资公司的该项主张不能成立。”

于上述判决中，值得推敲的是“现行法律、行政法规并没有关于在建工程和对应的土地使用权必须同时抵押、否则无效的强制性规定”这句话。言外之意，似乎是说在建工程和土地使用权可以分开、独立地进行抵押。但是，针对同样的问题，最高人民法院又有过如下观点：“在建工程抵押中的抵押财产就是建设用地使用权以及房屋已经建造完成的部分”。[4]诸如此类的冲突，笔者在下文还会提及。

新增建筑物是否纳入抵押范围

所谓的新增建筑物，应当区分两种情形。

第一种情形是，抵押的在建工程以外的，独立的新增建筑物。例如，债务人将位于甲地之上的A栋在建工程进行了抵押，其后在A栋的毗邻又建造了B栋工程，两栋工程相互独立。就此类情形，结论很明确，新增的B栋工程不应当纳入抵押范围。

第二种情形是，抵押的在建工程本身的新增建筑物。例如，债务人将位于甲地之上的A栋在建工程进行了抵押，当时A栋建筑物仅建造了5层，其后新建造的楼层是否应当纳入抵押范围？最高法院有观点认为，在建工程抵押物的范围，“包括两个方面，一是在建工程的土地使用权及抵押合同签订时已经完成的工程，二是未来可能建成的房屋。更为准确地讲，抵押人与抵押权人订立抵押合同时是以行使抵押权时在建工程的完成形态为抵押权的标志的”，“抵押权行使时，在建工程未竣工，但在建工程的量发生了变化，此时可以说在建工程作为抵押物的特定性在行使抵押权时得以确定；抵押权行使时，在建工程竣工且经初始登记，则抵押物的范围扩展到已经竣工的房屋，抵押物的特定性同样满足”。[5]

在这里，最高法院认为在建工程抵押的范围包括在建工程本身所新增的部分。这和上文提及的，“在建工程抵押中的抵押财产就是建设用地使用权以及房屋已经建造完成的部分”，是存在冲突的。由此可见，针对在建工程的抵押范围一事，争议较大。为了保证债权人利益，笔者建议采取在建工程抵押登记＋建筑物抵押预告登记的方式来避免争议，前者保护在建工程状态下的抵押权，后者保护在建工程竣工后的建筑物抵押权，这样更显周全。

启示和建议

综上，为确保在建工程抵押的效力，防范潜在的纠纷，提出以下实务操作措施建议：

1. 在抵押合同中强调抵押范围及于已建及未建的全部工程；

2. 在抵押合同中明确优先受偿的法律效果；

3. 结合地方登记部门的实际操作，做到土地及在建工程一并抵押；

4. 采取在建工程抵押登记＋建筑物抵押预告登记的方式来避免争议；

5. 在建工程竣工并完成初始登记后，立即要求抵押人办理房屋抵押登记。

[1] （2015）沪二中民六（商）终字第438号。

[2] 《担保法》第三十四条第二项。

[3]  朱岩，《中国物权法评注》，北京大学出版社2007年版，第583页。

[4] 杜万华主编，《最高人民法院物权法司法解释（一）理解与适用》，人民法院出版社，第126页。

[5]  杜万华主编，《最高人民法院物权法司法解释（一）理解与适用》，人民法院出版社，第127页。