沈曾瑞  上海邦信阳中建中汇律师事务所 律师助理

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员工袁某于2007年3月1日入职上海某有限公司，担任门店收银员。2012年8月23日，袁某在工作中与其所在门店的店长发生争执。自8月27日起，袁某未再上班。8月30日，该公司发函给袁某，告知袁某其于2012年8月27日起无故缺勤至发函日，要求袁某于收到通知函起速到岗恢复工作，否则，为了严肃纪律，公司将依据《劳动合同法》和公司相关规章制度对袁某的违纪行为作出相应处理，直至解除劳动合同。袁某于次日收到该函，但仍未至公司上班，亦未与公司进行联系。9月17日，该公司向袁某开具退工证明，解除了与袁某之间的劳动关系。袁某不服公司的解除决定，遂提起劳动仲裁，后又起诉至法院。公司在一审过程中提供了《员工违纪处理细则》，以证明员工连续旷工5天公司可以解约，袁某认为其从未签收过《员工违纪处理细则》，该规定不能适用于本案。法院最终判决认定，旷工属严重违反劳动纪律的行为，即使没有规章制度的特别规定，也应是劳动者理应知晓的应有之义，袁某无故未到岗的时间已经半月，已属严重违纪，故该公司不属于违法解除袁某的劳动合同。

对比《劳动法》第二十五条[1]及《劳动合同法》第三十九条[2]规定的用人单位单方解除劳动合同的情形，可以发现《劳动合同法》第三十九条少了“严重违反劳动纪律”这一情形。

劳动纪律是劳动者应遵守的最基本的行为准则和规范，是劳动者在劳动过程中所应遵守的劳动规则和劳动秩序。劳动纪律的目的是保证生产、工作的正常运行；劳动纪律的本质是全体员工应该共同遵守的规则。原劳动部《关于<劳动法>若干条文的说明》第三条第二款规定：“劳动者应当完成劳动任务，提高职业技能，执行劳动安全卫生规程，遵守劳动纪律和职业道德。”

尽管从《劳动合同法》第四条[3]来看，劳动纪律已经被纳入规章制度的范畴，但笔者个人认为，劳动纪律与规章制度之间还是存在些许差别。所谓劳动纪律，与基本职业道德一样，应当作为一种普遍性的行为准则，适用于所有劳动者，是劳动者作为一个普通人应知应晓的内容，劳动者均需要遵守劳动纪律；而规章制度则是用人单位结合了更多的用人单位自身及行业特点所制订的约束本单位内部劳动者行为的准则，相关规章制度的制定应当听取劳动者的意见，并且只有在告知劳动者的前提下才能适用于该劳动者。也就是说，劳动纪律是一种普适性的规范，无论是否存在于用人单位的规章制度中，劳动者均应当遵守。

 因《劳动法》第二十五条与《劳动合同法》第三十九条在用人单位是否可以以劳动者严重违反劳动纪律而解除合同的规定上产生了差别，《劳动合同法》对此亦没有明确规定，故而各地审判机关相继出台了司法意见或裁判指引，以指导当地的司法实践。笔者对各地的司法意见及裁判指引进行了归纳，主要分为以下两类。

对适用严重违反劳动纪律解除进行概括性规定

针对在规章制度未作出明确规定、劳动合同亦未明确约定的情况下，劳动者严重违反劳动纪律和职业道德的，用人单位是否可以解除劳动合同的问题，《北京市高级人民法院、北京市劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动争议案件法律适用问题的解答》第十三条认为：“《劳动法》第三条第二款中规定：‘劳动者应当遵守劳动纪律和职业道德’。上述规定是对劳动者的基本要求，即便在规章制度未作出明确规定、劳动合同亦未明确约定的情况下，如劳动者存在严重违反劳动纪律或职业道德的行为，用人单位可以依据《劳动法》第三条第二款的规定与劳动者解除劳动合同。”

浙江省最新的司法意见与北京类似，但解除依据略有不同。《浙江省高级人民法院民事审判第一庭、浙江省劳动人事争议仲裁院关于审理劳动争议案件若干问题的解答（五）》第十一条认为：“在规章制度未作出明确规定、劳动合同亦未明确约定的情况下，劳动者严重违反劳动纪律，用人单位可以依据《劳动法》第二十五条第二项规定解除劳动合同。”

《上海市高级人民法院关于适用<劳动合同法>若干问题的意见》则从劳动合同的角度出发，认为：“劳动合同的履行应当遵循依法、诚实信用的原则。劳动合同的当事人之间除了规章制度的约束之外，实际上也存在很多约定的义务和依据诚实信用原则而应承担的合同义务。如《劳动法》第三条第二款关于‘劳动者应当遵守劳动纪律和职业道德’等规定，就是类似义务的法律基础。因此，在规章制度无效的情况下，劳动者违反必须遵守的合同义务，用人单位可以要求其承担责任。劳动者以用人单位规章制度没有规定为由提出抗辩的，不予支持。但在规范此类行为时，应当仅对影响劳动关系的重大情况进行审核，以免过多干涉用人单位的自主管理权。”

宁波市亦有类似的司法意见，并且该司法意见在问题的引出中列举了几种严重违反劳动纪律的情形。《宁波市中级人民法院关于审理劳动争议案件若干疑难问题的解答（三）》在对第八条问题“用人单位没有建立规章制度或规章制度对具体违纪行为规定不明确，若劳动者存在多次旷工、工作中多次打架斗殴等情形的，用人单位以‘严重违反劳动纪律’为由与劳动者解除劳动合同是否合法？”的解答中认为：“如劳动者明显违反职业操守等行为确实存在且情节严重的，应当认定用人单位的解除行为合法，但对于‘情节严重’的认定，应当从事实、证据及世俗、情理等角度从严把握。”

对适用严重违反劳动纪律解除的情形进行了具体规定

在《浙江省高级人民法院民事审判第一庭、浙江省劳动人事争议仲裁院关于审理劳动争议案件若干问题的解答（五）》之前，浙江省《关于审理劳动争议案件若干问题的意见（试行）》第四十五条规定：“对劳动者无正当理由未办理请假手续，擅自离岗连续超过十五日，用人单位规章制度已有规定的，按相关规定执行；用人单位规章制度无规定的，用人单位可以劳动者严重违反劳动纪律为由，解除劳动合同。”

中山市的司法意见与之类似，《中山市中级人民法院关于审理劳动争议案件若干问题的参考意见》第9.5条认为：“对劳动者无正当理由未办理请假手续，用人单位规章制度已有规定的，按相关规定执行；用人单位规章制度无规定而劳动者擅自离岗连续超过五日或者六个月内累计超过十日，用人单位据此以劳动者严重违反劳动纪律为由解除劳动合同的，可予支持。”

实践中，因种种原因，用人单位的规章制度不可能穷尽劳动者严重违反劳动纪律和职业道德的行为。并且，部分用人单位在制定规章制度时很有可能忽视民主程序及公示程序，致使在劳动争议发生后可能出现规章制度对劳动者无法适用的困境。如果上述困境产生，用人单位可以考虑适用严重违反劳动纪律来解除员工的劳动合同，但是在适用该条理由解除前亦需要审慎行事，一方面应当注意当地的司法实践是否对于该问题有明确意见，另一方面亦要严格衡量劳动者的违纪行为是否达到“严重”的程度，避免因为滥用该理由而给用人单位带来违法解除的法律风险。