- 引言 -

第①期文章从宏观视角对公司法修改进行评析（李宇：新公司法草案修改要点解析—以三审稿为中心【邦培第528期①】）。第②期文章重点解析第三章“有限责任公司的设立”部分的具体规范（李宇：新公司法草案修改要点解析—以三审稿为中心【邦培第528期②】）。第③期文章从微观角度对第一章“总则”、第二章“公司登记”及第三章“有限责任公司的组织机构”部分的具体规范进行一并解读（李宇：新公司法草案修改要点解析—以三审稿为中心【邦培第528期③】）。第④期文章主要关注有限责任公司股权转让中的重点问题（李宇：新公司法草案修改要点解析—以三审稿为中心【邦培第529期①】）。第⑤期文章重点解析股份有限公司股份发行和转让中的最新规则及适用问题（李宇：新公司法草案修改要点解析—以三审稿为中心【邦培第529期②】）。本期将细致探讨公司董监高违反忠实勤勉义务的认定标准、法律适用与责任承担。

本条关于董监高任职资格的规定，总体变化并不大，但有两点值得注意。

第一，第178条第1款第5项明确了个人负债到期未能清偿的认定标准。现行法只是简单地提及此点，但本条对此明确了具体的标准，即“被法院列为失信被执行人”。

第二，本条第2款与第3款之间存在潜在的冲突。如果选任了不符合法定资格的董监高，其后果如何？按照第2款规定，选任无效；而按照第3款规定，则是需要解除其职务。这是存在矛盾的。因为“无效”意味着自始至终都是无效的，不需要另外进行解除。

在《劳动合同法》中也存在类似的问题，即哪些合同可以被解除，以及无效的劳动合同是否可以被解除。立法者当年在制定《劳动合同法》时，并没有充分考虑其与民法的衔接，以至于作出了“无效的劳动合同可以解除”这样违背基本法理逻辑的规定。1993年的公司法规定也存在这个问题，显然立法者当时也没有深入推敲这两个规定之间的潜在冲突。

哪种规定更为合适？可能“解除职务”或“解任”是为更恰当的选择。选任无效在有些时候可能会产生一些麻烦。例如，该无效是否具有溯及力？如果存在溯及力，此前董监高的决策和行为，是否因此也被视为无效？虽然在有些情况下可以主张该无效不对善意第三人发生效力，但这仍然具有一定的复杂性。善意与否的认定，更是诉讼上常有的争议。而解除只具有向后的效力，不影响之前的行为，法律关系更为简化。

本条涉及董监高信义义务的规定是本次公司法修改的一个重点。

首先，第180条分为两款，分别详细描述了忠实义务和勤勉义务的基本标准。这两款规定非常学理化，像是教科书中的定义。但它显然不是在简单重述教科书内容，而是确立了一般性的行为准则。本条以下的条款（第182-184条）都是在列举各种各样的违反信义义务的行为，但这样的列举难免挂一漏万。

第180条确立的一般性的行为标准是有其重要意义的。以第182条违反忠实义务行为为例，除具体列举的5种行为外，还有“违反忠实义务的其他行为”作为兜底。此时，我们需要判断，其他何种行为会违反忠实义务？按照现行法律，我们无法得出明确结论，因为缺乏衡量标准。但现在，第180条第1款设定的一般标准为这种判断提供了依据。忠实义务的核心是防范利益冲突。以下所列的各种行为，如自我交易、公司机会，都是利益冲突的不同表现形式。

董监高勤勉义务问题更为重要。

勤勉义务的标准是为公司最大利益尽到管理者通常应有的合理注意。如果仅仅从字面上解读，可能会觉得这一条文平平无奇。通常提及勤勉义务（或注意义务），基本都是描述某个人在类似情况下应有的注意。然而，如果仅限于这样的字面理解，就可能缩减了其效应，低估了其真正的意义。

注意义务的深层意义在于应从中阐发出商业判断规则。因为董监高的注意义务与商业判断规则是密切相关的。换言之，判断注意义务是否被违反，实际上就是在应用商业判断规则。

某些观点主张，包括我个人也提议，要明文规定商业判断规则。但从目前的情况看，立法者似乎不会做出如此大的改变。

如果没有明文规定商业判断规则，是否意味着我国就没有这一规则？答案是否定的。暂且不论草案，现行司法实践中已有许多案例提及该规则。在判断董监高，特别是董高（因为监事职责与商业判断规则的关联性较小）履行职责过程中，法院会适用商业判断规则。还有一些判决从商业判断规则的内容上进行界定：董监高只有在故意或重大过失的情况下，才需要承担违反勤勉义务的责任。只要行为在勤勉义务的评判范畴内，那么判断的标准就是故意和重大过失。

当董监高的行为涉及利益冲突时，这便落入忠实义务的审查范围，其标准更为严格，不是故意或重大过失的标准，而是严格责任标准。只要有可能与公司的利益产生冲突，都可能需要承担相应的责任。但是，如果不涉及利益冲突，那么评判标准便是商业判断规则。因此，当前的司法实践已广泛认可商业判断规则。同样，我国台湾地区和日本法律中同样没有明文规定商业判断规则，但这并不妨碍司法实践中对该规则的创设和应用。

若该草案获得通过，我们创设商业判断规则将会有更有力的抓手。具体而言就是，在没有本条第2款规定的情况下，司法实践直接从“勤勉义务”四个字中推导出商业判断规则，实际上是在进行纯粹的法律续造，缺乏明确的依据。有了草案第2款作为依据，法律续造的障碍会更小。因为该款明确指出，要看管理者是否（1）“为公司的最大利益”，且（2）“尽到管理者通常应有的合理注意”。

第一，“为公司的最大利益”是一个主观标准，即应从董监高的视角来判断公司的最大利益，而不是从普通人在诉讼中的视角（通常就是法官视角）来看待公司的利益。法官在判决中认定某个决策是否符合公司的最大利益时，要以董监高当时的情境和其主观判断为准。

第二，“通常应有的合理注意”的对象是管理者而不是裁判者。管理者和裁判者的角色及其视角是不同的，这恰恰是商业判断规则的核心所在。商业判断规则的一个重要的理由就是防止司法者对管理者的决策进行事后的评判，即事后诸葛亮、后见之明。

例如，如今某公司因决策不当导致业务受损，原因在于董事当时决定投资房地产，没有做详尽的市场调查，结果投资项目后来爆雷。股东因此提起诉讼。法院基于事后的判断认为，董事匆忙将公司的大部分资产投入到房地产中，没有进行充分的市场调查，并认定管理者未尽到勤勉义务。这实际上是用法官的判断来取代商人的判断，这是很危险的。

商业判断规则在国外同样得到认可，其主要理由包括：

第一，商人要为自己的决策失误承担巨大风险。美国著名的法官伊斯特布鲁克，也是美国第七巡回上诉法院的法官，在其经典著作《公司法的经济结构》中，明确讨论了商业判断规则的问题。他指出，当法官进行商业决策时，其能力显然不如商人。此外，商人作出的某些决策可能会导致其倾家荡产，而法官在案件中做出不当判断并不承担与商人同等的风险。

第二，公司法要鼓励鼓励创新、冒险。股东创建公司的初衷主要是为了追求利润。而追求利润往往意味着需要承担一定的风险。没有冒险，很难获得较大的收益。因此，董事的冒险精神本质上是符合股东预期的。这就意味着公司法必须为董事的决策责任提供一定的灵活性，而不是对其进行过于严苛的评判。

商业判断规则背后有许多支撑其存在的理由，这些理由足以支撑我们对本款规定作出更有弹性的解释，这样才能呼应草案第一条提出的弘扬企业家精神的目标。

弘扬企业家精神并非口号，而是需要通过具体的制度来落实。公司法的核心职责之一就是鼓励创新、冒险，甚至像熊彼得所描述的“创造性的毁灭”。因此，我们应该努力在法律中为商业判断规则寻找坚实的制定法依据。通过深入解读这些关键要素，我们可以更清晰地理解商业判断规则的真正意义及其在法律体系中的地位。

第180条第3款是三审稿中新增的内容，这一款规定是非常有价值的。

第180条第3款的内容与第192条息息相关：（1）从规范对象看，两者的规范对象均为控股股东和实际控制人；（2）从后果上看，两者最终都要求控股股东和实际控制人承担责任。

尽管这两款规定在某种程度上具有相似性，但它们之间也存在一些差异。在第180条第3款中，只要控股股东或实际控制人实际执行公司事务，就要遵守前两款所述的忠实义务和勤勉义务。而在第192条中，如果控股股东或实际控制人从事了损害公司或股东利益的行为，他们需要与董事、高管承担连带责任。

我们该如何理解这两条规定的内涵？事实上，这两条规定均源自英国公司法的相关概念，并被转化为我国具体的法条。第180条第3款描述的是英国公司法上的“事实董事”，而第192条指的是“影子董事”。尽管在中文文献中，“事实董事”与“影子董事”这两个概念经常被混用，但实际上它们是两个不同的法律概念。

（1）第180条第3款中的“事实董事”，指的是那些名义上并不担任董事职务，但实际操作中执行公司事务的人。“执行公司事务”实际上是指承担董事的职责，也即行使董事的职权。当控股股东或实际控制人实际上行使这些职权时，他们便被视为“事实董事”。与此相对应的是“法定董事”，这是指在名义上确实担任董事职务的人。

（2）第192条中的“影子董事”，是指在名义上没有担任董事职务，也没有实际执行董事职责，但在背后指导和操纵董事决策和行为的人。正如其名“影子”所示，他是在暗处操纵董事的人。与此相反，“事实董事”虽然名义上并不是董事、没有董事的头衔，但实际上却在台前执行了董事的职责。

除去概念内涵的不同，事实董事和影子董事具有实质的共性。因为不管是站在台前，还是隐于幕后，他们都在某种程度上执行了董事的职责。换言之，他们侵夺了董事的的职权，却试图逃避董事的义务和责任。例如，影子董事在背后操纵董事，支配董事的行为，使董事成为他的傀儡，而事实董事则实际承担了董事的工作，但不以董事的名义行事。

因此，无论是事实董事还是影子董事，他们都应该被同样地规范，并承担与名义董事相同的义务和责任。在英国法律中，两者是要承担相同的责任，而我们草案虽然是分两种制度对此分别规范，后果看上去也有所不同，但其核心目的都是要确保他们承担相应的责任和义务。

（2）根据第192条，若董事受到操控并因此违反了忠实义务和勤勉义务，那么操控他的人（即影子董事）和被操控的董事将承担连带责任。连带责任的产生前提是存在违反忠实义务和勤勉义务的行为。如果没有这样的违法行为，连带责任则不会产生。

简而言之，无论控股股东、实际控制人的角色是事实董事、还是影子董事，只要他们违反了忠实义务或勤勉义务，他们都需要为这些行为的后果承担赔偿责任。

这些新规定无疑将对中国公司治理的实践产生深远的影响。

有人说，中国的公司治理既不是股东会中心主义，也不是董事会中心主义，而是实际控制人中心主义。这个说法精确与否，姑且不论，因为所谓的主义是立法上的一种立场，而不是实践中的实然状态。

不过，实践中，实际控制人在公司治理中的角色的确十分显著。这反映出中国的实际控制人角色与其他国家确实有所不同。这可能与东方文化有关，中日韩等国家常会出现一些名实不符的法律现象，例如名义持股、代购房产和名义董事等。

在中国，如何规范实际控制人的行为，历来是公司法领域中争议较大的话题。我个人认为，三审稿中提及实际控制人的部分，真正具有实际效果和意义的，主要是这两条新规定。

从诉讼实务角度出发，证明实际控制人实际执行公司董事职务或指示董事采取某种行动，并不容易。一个真正的实际控制人，若选择在幕后操作，通常不会留下明显的证据供他人追查，除非他是个行事鲁莽的人。因此，在这类案件中败诉的被告可能主要是那种又蠢又坏的，而坏而不蠢的，反而可能容易规避成功。

正如很多诉讼案例所展现的，如异议股东的收购请求权案例中，原告胜诉的案件是比较少见的，而在这些为数不多的胜诉案件中，被告往往都是因为其愚蠢的行为才输掉官司。

虽然这些法规看似有力，但能否真正落到实处，还有赖实务工作者运用实践中的智慧，为法律注入生命，使得实际控制人承担责任。同时，法律工作者也可能为实际控制人一方提供法律服务，合法合理地防范和化解责任风险。因此，这个总括性的规定十分重要，我们可以将这个看似含糊的条文具体化。

接下来是有关信义义务的分则性条款。

在分则性条款中，信义义务的规范体系在总体上有一个特点，即忠实义务的规定非常详尽，而勤勉义务则往往被一笔带过。现行公司法是这样，草案同样如此。为何草案在忠实义务方面进行了详细的表述，而勤勉义务除了第180条的一般行为准则外，后续没有展开规定？

这实际上是法律秩序中的一个普遍现象，中外皆然。‍

（1）忠实义务可被具体列举，有时甚至必须详细列举，而且对其可以进行类型化的处理。忠实义务的法律规定越细致，就越容易推动管理者忠实地履行职责。

（2）与此不同，勤勉义务因难以确立具体的行为细则而仅被简略提及。如果勤勉义务的法网过于严密，限制了管理者的自由裁量权，结果可能适得其反，最终损害股东的利益。

禁止做坏事，是可以列举的，并且应当列举；促进做好事，则难以通过法律强制来实现。

因此，接下来的分则性规范主要集中在忠实义务上。

忠实义务方面的规定具体有哪些变化？

从体例上看，现行法用一个条文概括性地列举了很多内容，而三审稿对其进行拆分细化，分为多条。三审稿第182条仍然列举了一系列禁止的行为，而第183条到第186条设专条，分别对三种利益冲突交易加以规定。

这种拆分并不是单纯的体例上的变化，更是反映了在规范逻辑上的更为深入的考虑。（1）第182条规范的是绝对禁止行为，没有豁免事由。如侵占、挪用、贿赂、泄密，都是绝对禁止的行为，不存在例外。

（2）而第183条到第186条的规定，规范的是相对禁止的行为，即在取得公司相关机构的授权后，这些行为可以被合法化，否则仍然是禁止的。

这样的规范逻辑在现行法中已有体现，但其条文结构并不如现在这般清晰。现在将其细化为四条独立规定，逻辑上显得更为通畅。对比新旧法的变化，我们可以清晰地看到这之间的差异。

从总体上观察，第183条至第186条这几个规定，具有以下共性：

第一，规范对象均扩展至监事。第183条规定了自我交易、第184条规定了公司机会，第185条规定了竞业禁止，这三条规则都将监事纳入了规范对象，而现行法的规范对象仅为董事和高级管理人员。

第二，规范行为属于相对禁止的行为。得到股东会或董事会的同意后，这些行为便可以执行。

第三，决议之前，董监高需要履行信息披露义务。董事会或者股东会决议前，董监高要将可能存在的利益冲突披露给股东会或者董事会。只有在股东会或董事会知悉这些信息的前提下，对此表示同意，这才叫有效的同意。否则，仅有决议但未进行前述的报告，这个决议的效力就有瑕疵。

这与医疗损害责任中的知情同意规则非常相似。同意的前提是知情。如果医生未向患者充分告知，并使其了解手术的风险，患者在不清楚情况的状态下签署的手术同意书，无法产生同意效力。

同样地，对于可能涉及利益冲突的交易，如果未向股东会或董事会进行充分的信息披露，他们如何能够做出有效的同意？因此，这种报告是决议的前提要件。决议与报告，并非二选一的关系。只有先履行报告义务并在此基础上获得相关决议，才能使相关行为合法化，否则行为效力就会受到影响。

第四，第186条对第183条至185条相对禁止行为的决议程序进行了统一的规定，即关联董事不得参与表决，若出席董事会的无关联关系董事人数不足三人的，则需提交至股东会审议。

第186条中有一个需要解释的问题，那就是决议提交至股东会后，关联股东是否要回避表决。该条文并没有明确提到关联股东需要回避表决。那么，是否意味着与公司有关联关系的股东仍然可以参与表决？

这个问题实际上需要留待其他条文去解决。

其中一个关键条文是关于股东不得滥用权利的规定。根据第186条，关联股东的确可以参与表决，但如果他滥用表决权，对明显有损公司利益的决策，投同意票，那么他将构成权利滥用。

滥用权利的股东，不仅可能根据公司法规定承担赔偿责任，还可能依民法的一般规定承担失权的后果。根据《民法典总则编司法解释》第三条的规定，滥用权利的行为不发生相应的法律效力，最终可以产生与关联股东回避相似的结果。

具体而言，比如一个公司有五名股东，其中一名是关联股东，持有40%的股份。股东会要对一项明显对公司不利的关联交易进行表决，其他股东均反对，但关联股东联合另一位持有20%股份的股东，两人总共占60%股份，因此该交易获得过半数同意。后来其他小股东对此提起诉讼，并且法院认定该关联股东滥用了表决权，其表决无效。这意味着关联股东的票数被剔除，只剩下20%的同意票，低于过半数，该交易未得到股东会批准。

尽管该失权处理结果似乎与关联股东回避的效果相同，但这是经由法律解释得出的结果。

可能有观点认为，第186条明显存在漏洞。因为既然关联董事要回避，关联股东也应当回避表决，第186条对此未规定，是立法者考虑不周全。有时，我们要对立法者保持一种善意的推定，此处未必是他们考虑不周全。

从比较法的经验来看，关联股东回避表决很难成为普遍规则。德国和英国都进行过相关讨论。那么为什么大部分的公司法都未规定关联股东的回避表决？这主要有以下几个原因：

（1）某些小公司的股东数量本来就较少，如果关联股东回避，则很难作出股东会决议；

（2）某些关联交易对公司可能确实是有益的，并非每一个关联交易都与公司利益背道而驰；

（3）在某些紧急情况下，例如公司急需贷款时，可能只有关联董事能够提供相关的交易机会；

（4）股东毕竟是公司的主人，是经济学意义上的终极所有者。股东的关联关系不可能超过股东基于其经济利益所具有的利害关系。因此，董监高作为管理者的角色与股东作为所有者的角色存在根本区别。关联的管理者应当回避，但这一原则并不绝对适用于股东。

从这个角度出发，采用个案解释的方法去处理，可能更为恰当：如果股东滥用表决权，最终依据禁止权利滥用规则，其权利行使行为不发生相应效力；若其未滥用权利，则该权利行使发生效力。这种处理方式或许比一刀切地要求所有关联股东回避表决，更为精准，更为合理。

这三项制度在总体上确实存在相似之处，但具体而言，仍有一些差异。有些差异是应当消除的。例如，相对禁止事项的决议应由董事会还是股东会来进行？第183条对此作了明确规定，根据公司章程的规定，关联交易由董事会或股东会决议。然而，第184条和第185条并没有明确说明，只是泛泛地提到由董事会或股东会决议。为何在这一问题上，各条文没有采取统一的处理方式？

这在实际操作中必然会引发疑问：公司机会和竞业禁止事项究竟由哪个机构来决议？或者两者都可以？若公司章程事先有规定，例如所有关于自我交易、商业机会或同业竞争的事项，都由股东会决议，那么按照章程的规定进行，自然没有问题。但如果章程没有明确规定，情况就变得复杂了。

在章程没有明确规定的情况下，不能简单地认为只要董事会决议就可以了，可能需要对每个具体事项进行个别观察，以确定是由董事会还是股东会决议更为合适。

以非执行董事能否经营同类业务为例。所谓非执行董事，不仅指的是上市公司的独立董事，还包括封闭公司中那些不真正执行公司事务的董事。这类董事往往有他自己的事业或业务。例如，他在A公司担任非执行董事，他自营B或C公司业务时，是否要向A公司报告？是要报告的。

问题在于，决议由哪一机构作出？可能由董事会决议更为合适，因为非执行董事在A公司并不真正执行事务（更多的是担当监督或咨询等角色），同业竞争的风险相对较小。

然而，如果泛泛地认为相对禁止事项只需董事会决议，可能会遭受挑战。毕竟，董事会是否具备这样的权力，尚有待商榷。并且，如果一个董事寻求商业机会时得到其他董事的同意即为足够，则因为都是同僚，难免会有瓜田李下之嫌，这种行为容易受到董事会以外主体的质疑或挑战。

因此，更稳妥的实务做法可能是在规定不明确的情况下，由股东会来决议。这是从事前风险预防的角度来考虑，而不是从事后视角认为董事会决议的事项都是无效的。事后的效力判断，还是要根据具体情况进行评估。

接下来，将具体探讨各个规则相较于现行法的变化。

现行法对自我交易的规范相对狭窄，仅适用于董事和高级管理人员直接与公司的交易，且并未涉及关联交易。而第183条在这两个方面都做出了重要的改变。

第一，间接交易也应受到相应的规范。如第183条第1款规定，直接或间接与公司订立合同或交易，都必须遵循报告和决议程序。

第二，其他关联人的交易也应受到相应的规范。第183条第2款进一步指出，董监高的近亲属，董监高或者其近亲属直接或者间接控制的企业，以及与董监高有其他关联关系的关联人，与公司订立合同或交易，同样适用第1款的规定。

那么，第183条第1款与第2款有何区别？

首先，这一规范的范围，从董监高本人直接交易扩展到间接交易。这是非常有必要的，也容易理解。因为如果仅规定现有的狭窄定义的直接自我交易，自然很容易被规避。实践中真正处心积虑想从事利益冲突交易的董监高，恐怕很少会傻到由自己出面与公司直接进行交易，拉个人头到台前，自己躲在幕后，间接地与公司交易，并非难事。这种变相自我交易，也需纳入统一的规范范围，本属理所应当。

其次，第183条第1款提及间接交易，而第2款规定关联交易，这两者是否实质上是一回事？实际上，它们并不相同。

第2款专门规定了通过关联人进行的交易，那么第1款中所指的“间接”应该是指通过关联人以外的人进行交易。例如，假设董事A通过朋友的B公司作为“白手套”与其任职的公司进行交易，而B公司与A之间既没有直接也没有间接的控制关系，A只是借用B公司名义与其任职的公司进行交易。第183条第2款无法对这种情况进行规范，但第1款完全可以。因此，间接自我交易的规定自有一定的灵活性和弹性空间。

该如何评价这两款规定？从管理者的视角出发，这种规则可能显得过于严苛。在美国，自我交易的免责事由除了事先批准外，还包括证明交易的公平性。即使没有事先获得批准，但证明交易是公平的，董高同样可以免责。

与美国法有所不同，我们的这一条规定与英国的规则类似，不存在“实质公平”免责事由。事实上，在英国法上，也有观点认为这种规定对管理者过于严苛，导致关联交易面临很多限制。对此，英国法院的回应是，这种严格的规则旨在激励管理者尽到最大的忠诚和公平。为了矫枉，宁可过正，只有确立严格的规则，才能防止某些人试图钻法律的空子。

到底是选择英国那样的严格做法，还是采纳美国相对宽松的方案，这是一个见仁见智的问题。至少我们当前的规则还是趋向于从严的。这无疑也与一个国家的公司治理的实际水平紧密相关。

虽然自我交易方面采取了更为严格的规则，但公司机会的规定却有所缓和。这是因为第184条增加了豁免事由，相对于现行法上的严格禁止而言，这无疑是一个松动。

第184条增加的豁免事由有两项：（1）第一项是“董事会或者股东会报告，并经董事会或者股东会决议通过”；（2）第二项是“根据法律、行政法规或者公司章程的规定，公司不能利用该商业机会”。

第二项豁免事由具体指哪些情形？

首先，如相关法律、行政法规限制了公司可以经营的活动范围，公司只能从事特定的业务。若公司遇到其他有利的商业机会，但因为这超出了其法定经营范围，那么这种商业机会公司原则上是无法利用的，因此董监高也无需报告，可以径行利用。

其次，公司章程也可能对公司经营的活动范围进行限制。比如一些特定目的公司，它们只能从事特定的项目开发。即使公司遇到其他有利可图的机会，如投资地产项目，但由于公司章程的限制，它无法进行此类业务。章程设这种规定，是为了防止公司随意招揽其他业务，从而增加破产的风险。在这种情况下，董监高也可以直接利用该商业机会。

除了根据法律、行政法规或公司章程的限制导致公司不能利用某商业机会外，法院不应以公司是否实际有能力或有意愿利用该机会来判断董监高是否违反了相应义务。

也就是说，当公司面临一个商业机会时，只要利用该机会不受法律、行政法规或公司章程的限制，董事想要利用这个机会就必须走正式的报告和决议程序，即使公司并不打算或因其他原因不能利用这个机会。例如遇到一个需要大量启动资金的项目，而公司当前资金短缺，董事也不能因为自己有其他渠道筹集资金而直接利用这个机会。法官并不对公司是否、能否实际利用该机会进行评判。

为何如此？英国的判例中已经提到了相关理由。除了法律或章程规定的禁止使用的情形外，是否利用商业机会是公司的一个商业决策问题。法官原则上不介入商业判断，他们对忠实义务违反问题进行严格审查。

对于公司的商业机会，董监高原则上就是不得利用；如果想利用，可以报告给公司，待公司决议通过后，再利用。如果未经此程序，就擅自利用，即使董监高认为公司当时并无意利用或者没有利用能力，这种做法也是不被允许的。

这样的裁判规则背后更深层次的理由是什么？

（1）首先，法官并不擅长作出商业判断，对于某一商业机会在特定时刻是否可用，法官很难事后做出决断。

（2）其次，这与忠实义务的规范目的密切相关。忠实义务的核心是预先防范潜在风险，扎紧篱笆，防止管理者钻法律的漏洞。只有当不能利用的原因是基于法定或意定限制时，才能作为正当利用的理由。在其他情况下，管理者不能因为客观上或者主观上认为某机会不能用就直接利用，从而绕过报告和决议程序。这是英国公司判例法的一项规则，该规则有很大的现实意义，我们的法律与此是一致的。

以上对商业机会规则的细化理解。

与现行法相比，第185条的同业禁止规则发生了一些变化，其中新增了报告和决议程序的相关规定。为更好地理解这一变化，我们可以参考其立法历程，这有助于我们了解未变化部分的要点。

本条规定禁止董监高经营的是“同类业务”，只要是与所任职公司的同类业务就不能经营，这和现行法的规定是一样的。这是未变的部分。

然而，在一审稿和二审稿中，这一规定曾有所变动。此前草案禁止董监高从事的是“与本公司存在竞争关系的同类业务”。“竞争关系”的表述后来被删除。因为“竞争关系”这一概念定义模糊，很难判断，增加实践操作中的困难，并可能为管理者留下钻漏洞的空间。这会导致双方就“是否存在竞争关系”进行争论，给实务带来不必要的负担。

因此，三审稿又恢复为简明的“同类业务”表述，规定无论是否存在竞争关系，只要是同类业务都不允许经营。更为严格的是，即使业务在不同的地域，也不被允许。例如，公司在上海经营，而董监高想在杭州设立经营同类业务的商店，依据新规定，这原则上是被禁止的。

关于派生诉讼的相关规定，第189条特别增设了第3款。此款规定引入了股东双重派生诉讼制度，明确了该制度不仅适用于公司的董监高，还适用于全资子公司的董监高。

这意味着，母公司的股东有权直接起诉全资子公司的董监高。例如，A公司全资控股B公司，B公司的董监高有不当行为，而A公司熟视无睹，这可能是因为B公司的董监高是由A公司的大股东间接任命的。这时，对于A公司的小股东来说，虽然A公司的经营似乎正常，但B公司的不当行为可能会间接损害到他们的权益。根据现行法规定，A公司股东对B公司董监高的不当行为无权提起派生诉讼。但现在，根据第189条第3款的规定，A公司的股东可以直接通过派生诉讼制度起诉B公司的董监高。这一款规定增强了对小股东的权利保护。

当然也有意见认为，这一款的保护力度还不够，因为仅限于全资子公司，过于严格。如果A 公司对B公司持股90%，A公司股东能不能对B公司的董监高提起诉讼？按本条规定就不可以。这种意见有一定的合理性，但问题是立法技术上难以处理。如果不限定为全资子公司，是不是要改为“直接控制或间接控制的公司”，这可能导致派生诉讼链条进一步的延长，甚至会无限延长。

这一问题反映出一个公司法上的结构性问题，即如何规范公司集团。

我国的公司法相对简约，对公司集团问题缺乏系统性的规定，只有零星的规范，比如之前提及的财务资助的规定，本条的规定，以及法人格否认的规定。与此不同，有些域外的公司法，如我国台湾地区的公司法和德国的股份法，都针对关系企业设有专章或专编的详细规范。

我国这种简约模式有利有弊。更多的规范看似增加了可适用的规则，但同时也可能引发问题。学习成本的增加倒是其次，更主要的是适用成本的上升。比如详细地规定关系企业或企业集团的法律制度，公司的合规成本会增加。若企业未能掌握这些规则，可能会动辄违法，从而增加相关的处罚或诉讼风险。前提还得是对于公司集团所涉法律关系能够设计出妥当的规则，但其实恰当的规则设计并不容易。

从比较法的角度看，公司集团的法律规则尤其缺乏统一性，各国之间的规定差异很大，甚至超过了公司法本身的差异。这表明在这个问题上并没有普世的法则。尽管我们目前的规定存在许多空白或问题，难以一蹴而就地完善，但这样也不无好处。因为过于严密的法律也有其弊端，法网过密的危害更甚于法网过疏的危害。

第191条关于董高对第三人承担责任的规定，事关重大。

到目前为止，我个人认为，这条规定是草案中争议最大的内容之一，因为正反两方的观点呈现出激烈的对立。

支持该条文的理由包括，规定董高对第三人的责任是非常必要的。在一些重大的侵权案件中，若不规定董高对第三人的责任，受害者往往无法获得相应的赔偿。以长生公司的疫苗事件为例，事故发生后，该公司无力赔偿。然而，该事件显然是在董事和高管的控制之下发生的。如果这些高层管理人员坐拥亿万家财却可逍遥于侵权法之外，逃避对受害者的民事责任，这显然是不合理的。因此，他们也应当承担相应的责任。

反对该规定的理由包括：

（1）此规定打破了现行法律的基本原则，并且也突破了公司法的内部规则。长期以来，我们已经习惯于公司工作人员的职务行为由公司对外承担责任，而不是由该员工个人直接对第三人承担责任。这里的第三人主要指的是债权人。

草案第11条规定法定代表人执行职务致人损害，由公司对外承担责任，法定代表人的责任仅限于内部被公司追偿。但到了这一条，笔锋一转，却规定董高需要对外承担责任，这使得董高的责任比法定代表人还要重。这严重破坏了法律内部的逻辑体系。

（2）此外，从比较法的角度看，这种规定在全球范围内也相当罕见。采纳此规定的地区有日本、韩国和我国的台湾地区，但大部分国家都没有此类立法，这显得这一规定相当特殊。当然，支持者也会据此说，比较法上还是有类似规定的。

比较法是一个值得参考的因素，但需要注意各域外法内部之间的体系性。以我国台湾地区为例，首先是在民法中规定，法人的董事或其他有代表权之人执行职务致人损害时与法人负连带责任（第28条）。然后在公司法中规定董事对第三人负连带责任。这在其法律体系内部是自洽的。然而，我国大陆的民法并非如此。无论是民法典总则编还是侵权责任编，法人工作人员执行职务时的侵权行为是由法人承担责任。

与比较法的各种规范模式相比，关键还是在于规则的内在法理依据。

其实与一审稿的内容相比，该规定已经有所收缩。一审稿的规定非常严格，明确指出如果董高有故意或者重大过失，要与公司承担连带责任。许多意见指出连带责任过于严苛。作为经济学意义上的公司所有者，股东尚且只是在法人人格否认等特殊场景下，才要对公司债务承担连带责任，而董高只是领取薪水，却要承担与之相当的责任，这未免显得轻重失衡。因此，到了二审稿，该规定被修改为现在的表述，即“也应当承担赔偿责任”。三审稿中该条文未作改动。

该规定看似进行了修改，但实际上并没有改变。“也应当承担赔偿责任”指的是什么责任？其实还是连带责任。依据民法法理，确定是否存在连带责任并不是看有无“连带”字样，而是要看规定的内容是否符合连带责任的定义。如果符合，那就是连带责任。

与一审稿相比，三审稿的这一规定可谓是“换汤不换药”。设想一下，若公司实施了某侵权行为，造成了100万的损害，且董事存在故意或重大过失，那么董事应当承担的赔偿责任是多少呢？按照“也应当承担赔偿责任”的表述，是指仅承担10万、50万...的责任吗？显然不是，董事肯定要赔偿100万。

依照侵权行为法，行为人的故意或过失程度，对赔偿责任范围并无影响，除非因恶意侵权而引发惩罚性赔偿。认为过错大小决定对第三人承担责任的大小，既没有法律依据，也不合法理。认为董事和公司之间按过错比例分摊责任（即对第三人承担按份责任），则更是荒谬。受害人如果单独起诉公司，可以获赔100万元；如果将公司和董事列为共同被告，则公司和董事各按照过错分担责任（无法区分责任大小时，公司和董事各承担50万元的责任），则受害人可以从公司获赔的数额反而减少，这岂不是与本条增加董高责任之立法目的背道而驰：告的（主体）多，反而赔的少。

既然公司或董事均需赔偿100万，这不可能是按份责任或补充责任，只能是连带责任。根据修改后的这一规定，董事的责任是“名非连带，实为连带”。

这种规定更接近于是政策取向的产物，而非基于法理逻辑的推导。在法理层面，此规定面临种种困境，尤其是与民法典规定的不一致。按照民法典第1191条的规定，当工作人员存在故意或重大过失时，最多也就是被用人单位追偿，工作人员并不会直接对外承担责任。因此，推测可能是立法者想要加强对董高的规范，使其承担较重的责任。

即使这种立法政策值得认可，也应当对本条进行限缩。（当然，从我的个人立场来看，最好是删除这种规定。）主张规定董高对第三人责任的观点，很少能够举出具有普遍意义的案型来支持其主张。经常被用到的例子是证券虚假陈述案件中董监高与发行人之间的连带责任。但对于这种特殊侵权，有特别规定即可，不要一般化，一旦一般化就比较危险。

若此条文真的成为法律，我们需要从多方面着手，控制其带来的风险：

（1）首先，必须排除合同上的损害，本条只用于解决侵权行为。对于此种突破法秩序常规的规定，解释时更必须严格遵循其本意。既然该规定的立法正当性仅在于解决公司侵权时董高可规避责任的问题，则仅限于侵权范围即可，不能轻易扩展，特别是不应将其扩展到合同领域。执行职务致人损害，应限定为侵权损害，而非合同损害或违约损害。否则，将董事的连带责任扩展到违约赔偿责任，就颠覆了合同相对性的基本原则。

（2）其次，该规定解决的是公司要承担赔偿责任的情况。如果公司无须承担赔偿责任，则董高不应单独向债权人承担赔偿责任。

理论上有观点认为，董事对第三人责任的常见案型是董事在公司濒临破产时履职不当，致公司债权人损害，董事要向债权人承担赔偿责任。

此种观点的理由在于：在公司出现财务困境时，董事应及时提出破产申请；因董事无所作为，放任公司资产流失，导致债权人申请破产时公司资产已被耗尽，债权人无法从破产的公司中获得应有的清偿；如果当时董事及时申请破产，公司还拥有一定的资产，每位债权人仍可以得到部分清偿。因此，债权人可要求从董事处获得这之间的差额赔偿。

濒临破产企业董事对债权人的赔偿责任，理论上有不少人提出，域外也存在这样的观点。但这种责任制度是否真的适宜实行，恐怕也值得商榷。具体而言，如何定义“及时”申请破产？如果债权人希望尽快公司破产，而董事仍然认为有机会挽救公司，但最终努力未果，这能否归咎于董事？如果真的实施这样的责任制度，可能会导致董事为避免个人责任而尽早提起破产申请。从实际操作角度来看，这并不是一个理想的结果。

从理论角度分析，董事如何可能直接对债权人承担信义义务？这种观点很荒谬。董事是受聘于公司，要对公司尽职，进一步的延伸也只能是对股东负有信义义务。如果将义务范围进一步扩大到对公司的债权人，未免走得太远。

因此，这种案型显然不在本条的适用范围之内。原因在于，本条的前提是公司应承担责任，若董事存在故意或重大过失，也应当承担赔偿责任。在董事未及时申请破产的案型中，公司是否需要承担赔偿责任？答案是不需要。

公司都已经破产了，公司没有及时申请自己破产要对债权人承担责任？债务人对债权人负有及时申请自己破产的义务，而且违反这种义务，就要额外承担赔偿责任？这显然是荒谬的。而且，债务人（公司）本来对债权人就负有债务，即便认为债务人负有及时申请破产的义务，违反这种义务对债权人造成的“损失”，也不过就是债权人原先所享有的债权不能得到清偿，而债权人本来就有权要求债务人清偿债务。债权人的债权既未增强，也未增大，承认这种义务和责任，并无意义。

既然公司本无赔偿责任，董事也不会因此产生相应的责任。由此可见，所谓破产企业董事对第三人的责任，在文义上即未落入本条的适用范围，遑论其实质上的妥当性。

当然，有些观点可能会认为这种情况应该有所规范，但即使确实需要规范，也不应是公司法的任务，而应该交由企业破产法去解决。如果董事未及时申请破产导致了某些后果，那么可以通过企业破产法中合适的规则去规范，而不是在公司法中确立抽象概括、漫无边际的董事对第三人责任规则，以致其副作用远远溢出必要范围。

因此，可能还是需要从多个角度来限定本条的适用，包括从后果上去限缩。比如承担赔偿责任应该与过错的大小相适应，而不是一概而论地就全部损害承担连带责任，这是有调整空间的。如此处理，从侵权行为法的法理来看，未必协调，但考虑到本条原本就是突破体系的异类，为了控制其副作用，“用魔法打败魔法”，恐怕也是不得已的办法。毕竟，决策并非单由董事一人完成。即使他有故意或重大过失，但只要不是他一个人在支配公司行为，那么让他承担全部责任似乎也不太合理。余者类推。

第193条关于董事责任保险的规定，是一个提示性的规范。法律上有没有这样的规定，都不影响公司为董事投保责任保险。正如现行公司法并无此种规定，董事责任保险业务照样开展。

有人认为该规定范围过窄，质疑为何只提及为董事投保责任险，而没有提及监事和高管。但是，没有提及并不意味着不能为其他管理者投保。这本来就是合同自由原则的应有之义。我们不必过分纠结这一点。

真正值得关注的是如何开展这种保险业务。这个问题已经超出了立法所能解决的范畴。责任险如何设计和运用，还是要取决于董事被判定承担责任的概率、风险以及其财产状况，这些因素共同决定了管理者责任保险的激活。如果责任规则不明，责任判定随意，赔付概率不可预测，以致无法精算，即便法律鼓励投保，保险公司可能也无法提供相应的保险产品。