国有企业参与私募基金的方式有两种，一是作为管理人，发起设立私募基金，二是作为投资人，对私募基金开展投资。整体来说，出于税收优化等方面的考虑，国有企业基本上参与的都是合伙型私募基金，较少参与契约型和公司型。

国有企业参与私募基金需满足组织法、国资监管和基金监管三个层面的法律法规。

目前用于认定国有企业的主要是《企业国有资产交易监督管理办法》（国资委、财政部令第32号，下称“32号令”），根据32号令第四条的规定，有以下几种认定标准：

1、 没有任何民营成分，即政府部门、机构、事业单位出资设立的国有独资企业（公司），以及上述单位、企业直接或间接合计持股为100%的国有全资企业。

2、 民营占小股，即32号令第四条第（一）款所列国有独资企业、国有全资企业单独或共同出资，合计拥有产（股）权比例超过50%，且其中之一为最大股东的企业。

3、 各级子公司，即32号令第四条第（一）款、第（二）款所列企业对外出资，拥有股权比例超过50%的各级子企业。

4、 实际控制，即政府部门、机构、事业单位、单一国有及国有控股企业直接或间接持股比例未超过50%，但为第一大股东，并且通过股东协议、公司章程、董事会决议或者其他协议安排能够对其实际支配的企业。在实操过程中往往会以这条认定标准来满足客户的不同诉求，一般可通过签署一致行动协议、增加董事席位并设计表决机制等在股东会、董事会、总经理、党委会层面实现实际支配。

基于上述认定标准，国有企业一般采用以下认定方法：第一步，绘制目标企业完整的股权结构图（披露至政府部门、机构、事业单位及自然人）及目标企业与股东之间的实际支配关系；第二步，标识股权结构图中的政府部门、机构、事业单位、国有独资企业（公司）、国有全资企业；第三步，依据国有企业分类，逐级向下标识目标企业股东中的国有企业，并认定目标企业性质。

实务中经常会遇到一个问题，特别是国有企业基金退出时，“合伙企业是否适用32号令”，目前国务院国资委并无明确的规定，但国务院国资委在2019年5月27日在其官网上答复“32号文的适用范围是依据《公司法》设立的公司制企业，国有企业转让有效合伙企业份额另行规定”，按照国资委的口径，32号令不适用合伙企业，实操中，部分由国有企业担任GP，国有LP超过50%的合伙型基金在退出时会利用国资委前述口径不进场交易，但值得注意的是，国资委关于合伙企业不适用32号令仅是答复，不是正式的规定。

问题一：国有企业能否担任GP？

《合伙企业法》第3条规定“国有独资公司、国有企业、上市公司以及公益性的事业单位、社会团体不得成为普通合伙人。”受限于这条规定，有些人认为国有企业不能担任GP，但目前主流观点认为《合伙企业法》第3条“国有企业”为全民所有制企业，工商操作口径也仅国有独资公司和全民所有制企业不能作为GP。

从目前的相关案例及经验看，国有企业担任GP并不影响对外投资项目未来上市、合伙协议的效力、工商登记以及私募基金管理人登记和基金备案，但部分国有企业出于谨慎角度，其国有企业内部合规往往要求避免国有企业担任GP，实务中，国有企业目前会通过采用契约型基金、公司型基金或者以外部第三方受托管理方式担任基金管理人（但要注意基金业协会对外部管理人的要求）。

问题二：会否导致合伙企业本身成为国有企业？

如上文所述，合伙企业适用32号令尚有争议，在认定适用32号令的前提下，如果国有企业仅作为GP，合伙企业可能不会被认定为国有企业，但若合伙企业的国有LP持有合伙份额合计超过50%或国有LP合计不超过50%，但国有LP之一是第一大出资人，那么可能存在被认定为国有企业的风险。

问题三：国资参与下，GP是否可以开展股权激励？

如果GP认定为国有企业，因目前国有企业开展股权激励还未放开，建议其取得国资监管部门专项同意，如GP为非国有企业可开展股权激励，但同时也要提醒其关注股权激励的实施方式（固定管理费和业绩报酬），因固定管理费一般按照投资人实缴出资的比例收取，若投资人为国有LP，且GP管理团队在募资上并无明显优势的情况下，以固定管理费作为股权激励可能有失合理性，另外，基金层面员工跟投为基金业协会目前所鼓励，在国资监管层面也无限制。

问题一：会否导致合伙企业本身成为国有企业？

在认定合伙企业适用32号令的前提下按照32号令认定标准进行，主要从合伙人会议、投决会、投资顾问委员会层面考虑其控制权。

问题二：参与已存续基金的后续募集是否需要评估？

在满足基金业协会对基金扩募条件的前提下，国有企业参与后续募集的，从基金合同看，一般会约定关于后续募集的补偿条款，国有企业在做内部决策的时候可能会考虑价格是否与基金本身价值相匹配，但目前市场上一般还是会按照基金合同约定进行。

问题三：合伙份额的转让问题

国有LP转让基金份额时是否需要对基金份额进行审计评估以及是否需要进场交易？如果严格按照32号令的话是需要进场交易的，但考虑到国资委对于32号令适用合伙企业的口径以及尚未出台关于合伙份额转让的具体相关规定，建议进场交易，即使不进场交易也建议对转让的合伙份额进行评估，确保转让价格的公允。

问题四：可否向投决会委派委员？

存在争议，有观点认为向投决会委派委员会突破LP有限责任，根据刘律师对合伙企业法第76条的理解，其倾向于认为委派投决会委员不会导致突破LP有限责任，建议通过一票否决权参与投资决策，但不要达到主导投资决策的程度。

问题五：委派委员发表意见是否需要履行内部流程？

从保护出资人及委派委员角度出发，建议设定内部流程。

问题六：知情权保护

平时我们可能会忽略知情权的重要性，但在出现争议时，知情权却是未来主张权利的信息来源和依据，对于出资人来说特别重要，而目前法律规定对出资人知情权的保护不是那么充分，如果仅仅按照基金管理人向投资者披露的信息可能难以保障国有LP的权益，特别是与GP出现纠纷或与GP怠于行使权利而行使代位权时，因此，建议关注基金底层项目投资协议和基金流水，在基金合同中对LP的知情权范围作出明确约定，并要求基金管理人在签署基金底层协议时充分考虑LP的知情权。

问题七：出资期限问题

一般国企支付资金的期限和审批流程较长，建议提前和国企确认付款期限。提醒国有出资人关注，出资期限与出资的内部审批流程是否匹配，也可通过安排豁免违约责任或安排出资的前置表决来应对。

从私募基金的募投管退完整周期看，包括设立时基金募集、基金合同签署和基金备案、后期扩募和增资、开展对外投资（股权受让、认购增资）、追加投资（配合扩募/增资、进行循环投资）、项目退出（原股东回购、市场化出售等）、基金分配和基金清算。

就对外交易而言，国有LP和非国有LP的区别，还是在于认定合伙企业是否适用32号令的前提，如适用32号令大前提之下，则需要进行评估并按评估价交易，若对方为国有资产，需按照产交所完整的流程来进行。值得注意的是，产权转让中交易价格原则上以评估结果确定，例外以审计结果确定。此外，32号令规定交易价款原则上应当自合同生效之日起5个工作日内一次付清，只有在“金额较大、一次性付清确有困难时”可采取分期付款方式，且分期付款的首期付款比例、担保、付款期限均有明确要求。

2020年5月12日，上海国资国企改革工作推进小组发布了两个规定《市国资委关于监管企业私募股权投资基金规范发展的意见》和《市国资委监管企业私募股权投资基金监督管理暂行办法》（合称为“上海国资新规”），对管理的层级、管理人原则、国企投资基金需满足的条件、不得投资的情形、市场化交易和提前退出安排都作了较为细致的规定。值得注意的是，上海国资新规提出了对于合伙制基金，应建立完善科学合理的项目投资和退出估值管理体系，并按照市场化方式进行项目交易，从目前市场上的解读看，前述市场化方式交易突破了32号令规定的国有资产交易方式，如果基金是在上海本地设立，基金管理人为上海本地企业或者基金投资人是上海国有企业，可按照上海国资新规去处理，不需要进场交易，但还是要进行估值。

吴家寅律师从国资监管角度出发讲解了国资背景基金的监管思路，其认为关于国有资产交易相关规定的适用范围实质上区分三类，一是对监管企业投资基金和基金投资项目过程中发生的交易行为，明确适用32号令，一般是指契约型和公司型基金；二是退出时进行基金份额转让按国有资产交易程序进行，未来可能会出台合伙份额转让的相关规则；三是对于合伙型基金投资项目按市场化方式履行估值、交易等手续，相应地今年上海国资委出台了估值指引，估值报告可替代评估报告。就央企和上海而言，合伙企业及合伙企业下设的基金可不适用32号令，但估值指引仅适用于上海市的国有企业。同时，吴律师提到不管是国有企业新设管理人还是国有企业作为基金投资人，都要注意集团内主责主业的限制。

陈诗律师认为国有LP去参与投资基金主要关注以下几点：一是基金管理人运营及管理方面的合规性；二是国有LP对基金的要求较高，一般会要求尽职调查并要求管理人提供过往业绩；三是关注投资产业的协同性，上海市国有企业去参投基金对于战略型和财务型倾向性不一样，国有企业会更关注基金的投资方向；四是关注管理人的实际属性，若管理人为非国有企业，会更关注其过往经验。