本文作者系上海邦信阳中建中汇律师事务所国际业务部沈圆律师。

网络暴力言论在今天的世界已经不是一个新鲜事物了。对于这些暴力言论，是否需要加以管制和制裁？抑或出于保护言论自由的目的，而放任它们泛滥？法律是否需要在这里划出一道清晰的分界线？2015年6月1日，美国联邦最高法院的判决，试图从一个角度为网络暴力言论的入罪问题，划出一条分界线：对于网络暴力言论的定罪，不仅仅需要看被告说了什么，还要看他为什么说这些。

本案的被告名叫Anthony Elonis，在2010年，他妻子离开他，并带走了他们的两个孩子后，他开始在Facebook发表了一系列针对他前妻的暴力言论。诸如“我只有一种方法爱你，但我有一千种方法杀你。”“我要把你千刀万剐，然后看你在血泊中慢慢死去。”（以上是笔者的意译，大概就是这个意思，判决书中还有更加重口味的言论，就不一一翻译了。）他还把部分暴力言论编写成饶舌歌曲的歌词，并发到了网上。

他觉得这样做对他的不良情绪是有“治疗性”的，因此他继续在网上不断发表暴力言论。而他的暴力言论也不仅仅限于他的前妻。他还发表了很多针对其他人的暴力言论，包括对警察局实施爆炸，将调查他暴力言论的联邦调查局探员割喉，射击当地幼儿园教室等。这些暴力言论都非常具体形象，而不是简单地说一句我要炸了警察局。

在美国，利用网络恐吓他人是一项联邦重罪，判刑最多可以到5年。显然，Elonis的言论让他的前妻和整个社区都感到了巨大的不安。终于，他因通过网络恐吓他人被带上了法庭。在联邦地区法院的庭审中，他以控方无法证明他有意恐吓他人提出抗辩，但是地区法院未能支持这个抗辩。地区法院认为，依据第三巡回法院的判例，只要被告是有意识地通过网络发表言论，即可定罪，无需考虑被告发表言论时是否真的具有恐吓的意图。因此，Elonis的抗辩并不成立，他也最终被地区法院判刑入狱3年半。

Elonis随即以地区法院给出的陪审团指示不正确为由，提出上诉，要求推翻地区法院的判决。他认为，地区法院应当在陪审团指示中要求陪审团考虑他的主观意图。但是庭审中，地区法院仅仅要求陪审团考虑当时环境下“理性人”是否将被告的言论视为恐吓。如果地区法院给出正确的陪审团指示，他很有可能脱罪。Elonis的上诉并没有得到第三巡回法院的支持，第三巡回法院认为地区法院的陪审团指示和定罪标准没有问题。Elonis只得向联邦最高法院提出申诉，而联邦最高法院接受了他申诉。下文的法庭意见就是联邦最高法院对本案的意见。

首席大法官Roberts代表多数意见撰写了判决，并推翻了之前的判决。多数意见认为，被告的主观意图是本案定罪的必要部分。Roberts在判决中指出：在网络时代，任何人都可以将任何东西晒到网上，而全世界都可以看到。在这种情况下，保护言论就非常重要了。仅仅“理性人”把这些暴力言论视为恐吓是不够的，被告必须在一定程度上有恐吓的主观意图。如果被告完全没有意识到自己在恐吓别人，那么是不能定罪的。虽然不必要求被告知道自己的行为违反了哪个具体法律法规，但是他对自己行为的性质必须有一个清楚的认识，他必须在一定程度上意识到自己是在恐吓别人。而之前下级法院定罪采用的“理性人”标准（如果一个普通人在相似环境下认为该言论是恐吓，则被告的罪名即可成立），事实上是民事裁决适用的标准，适用于刑事案件，该标准太宽了。

大法官Alito虽然同意了本案的判决，但是独自撰写了并列意见。Alito认为，多数意见仅仅告诉大家，之前适用的审查标准不对，却没有给出正确的审查标准。多数意见没有明确，到底什么样的主观意图足以定罪。这会导致基层法院和律师的混乱。可以考虑将放任作为定罪的标准，从而为今后此类案件定下一个清楚的界线。

对此，多数意见方回应，等到再有类似案件就具体审查标准上诉到联邦最高法院的时候，大法官们会考虑设定一个更加严格的标准，本判决就不明确规定标准了。

大法官Thomas独自撰写了反对意见。他秉承了一贯的“本文主义”立场，指出法条没有明确要求主观故意，那定罪的时候，就不需要证明被告存在主观故意。只要被告在网上发了相关言论，他知道他发了那些言论，他明白他发的言论的一般意思，那就足够定罪了。但是其他大法官并没有支持这个观点。

经过联邦最高法院的审理，加在Elnois头上的罪名最终被推翻。但是最终Elonis是否可以无罪，还要看下级法院依据新的审查标准重审的结果。作为一个广受关注的网络暴力言论案件，该案明确了，仅仅因为“理性人”认为该言论是恐吓，还不足以定罪。需要被告在主观方面更进一步。但是这更进一步是到放任的间接故意，还是到意欲的直接故意，还有待法院的进一步明确。

当然，这个判决并不能阻止检察官们再次将这类案件提交法院，只要他们相信他们能够证明被告有意威胁他人，或者放任这种可能性的发生。从另一个角度讲，如果联邦最高法院支持了相对宽松的定罪标准，那么很多网上的暴力言论都可以被治罪，而其中有很多并没有恐吓他人的主观故意。

网络暴力言论已经不仅仅是中国或者美国的特有问题，在互联网时代，每一个国家都可能面临这样的挑战。一方面是对言论自由的保护，另一方面是对社会秩序和人身安全的保护，如何平衡这两个保护，考验的不仅仅是法官的智慧。

上海邦信阳中建中汇律师事务所合伙人洪流律师：

英美法系国家和大陆法系国家在法律实施上的主要不同点，就在于前者遵循判例，后者遵循法条。在应对快速变化的社会环境时，前者相对更为灵活，后者则略显呆板，而在律令的统一以及法条的规划上，后者又具有前者所没有的优势。作为师从德日大陆法的中国法，其与美国法律还是有显著差别的。

在互联网时代，很难说传统的法治国家较新兴的法治国家更有优势。当美国人还默守陈规地沿用专人速写来记录法庭审理时，中国的法官已经不得不面对各种高清的视频镜头。就网络暴力而言，中国的司法者并未落后于时代。2013年最高人民法院 最高人民检察院联合出台的《关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释 》，就明确对网络暴力说不，根据该解释第五条，利用信息网络辱骂、恐吓他人，情节恶劣，破坏社会秩序的，可以以寻衅滋事罪定罪处罚，而寻衅滋事罪的量刑幅度，最高可到有期徒刑十年。

另一方面，由于成文法法条的宽泛性，也造成了法官的自由心证范围过大，容易导致不同地域不同时期同一法条在实施中的失衡。所以，用接受了统一的法律专业培训、具有统一的法律理念和原则的法律人来共同维护法律的实施，也成为成文法国家护法约法不可或缺的机制。