——简评最高院知识产权案例中的两起商标侵权案件
笔者拟就最高人民法院近期在网上公布的《2021年10大知识产权案件和50件典型案例》（以下简称典型案例）中涉及的反不正当竞争法对于知识产权的保护问题与大家作一次分享，以期深入这个领域的讨论并获得相应的建议。
对于知识产权的保护的功能而言，《专利法》、《商标法》以及《著作权法》等知识产权法（以下简称知识产权法）与反不正当竞争法（以下简称反法），在学说上有着不同的理解。孔祥俊教授认为，反法对于知识产权的保护，相对于知识产权法而言，是一个有限的补充[1]。郑成思教授认为，对知识产权给予“反不正当竞争的附加保护”，只是要求反不正当竞争法中订有足够的条款（哪怕这部分条款只占全法很小一部分）去补知识产权单行法之“漏”[2]。另外，也有专业人士认为反法是对于知识产权法的兜底保护，即反法作为整个知识产权法体系中的基本原则，对整个知识产权法体系起到了统摄作用和拾遗补缺的补充作用。[3]但无论是“补充说”、“附加保护说”还是“兜底说”，潜在的含义就是在知识产权的保护上，强调的是反法对于知识产权法的附属价值。
但我们认为，由于：（一）反法素来被称为“经济宪法”，以“鼓励和保护公平竞争，制止不正当竞争行为，保护经营者和消费者的合法权益”为宗旨，以实现公共利益、经营者利益与消费者利益“三元叠加”的保护目标；而知识产权法是以保护智力劳动成果并平衡私人利益与公共利益为使命；（二）反法保护的是动态的权益，如通过对于公序良俗和商业道德的解释即反法一般条款的适用而实现；相比之下，知识产权法保护的是法律所严格规定的静止的权利；（三）反法具有行为法属性，即重在根据行为特征及其对竞争秩序（保护客体）的损害性规定以认定其行为，行为的构成不是或者首先不是基于对特定权益的损害；而知识产权法却是重在对于具体的绝对权、对世权的保护。（四）从反法的具体条文来看，第二章规定的一些具体行为如商业贿赂、虚假宣传、商业诋毁本身并不具备与特定智力成果紧密或直接联系。因此，反法与知识产权是两个相互独立的法律价值体系，而不宜简单将反法类知识产权化。如果这两者之间有什么关联，我们认为就是反法将遗落在知识产权法保护的领地之外的，又与反法内在体系相容的明珠（即反法所应当保护的权益）收入了囊中。
但是强调反法独立的价值属性和保护客体的同时，也不应否认反法与知识产权的紧密联系，特别是反法中保护的一些具体权益如商业混淆、商业秘密与包括商标、著作权、专利等知识产权之间，以及通过反法第二条调整的一部分权益，如数据等具有特定智力成果的特性。因此，在一些特定权益保护中需要特别注意反法与知识产权法之间的联系与界分。
首先，对于一些知识产权法无法保护或者保护不足的情况。如相关行为符合反法第二条规定的违反公认的商业道德，损害了竞争秩序，并进而侵害的经营者和消费者合法权益，可以适用反法加以保护。
在“双飞人制药股份有限公司与广州赖特斯商务咨询有限公司等侵害商标权及不正当竞争纠纷案〔最高人民法院（2020）最高法民再23号民事判决书〕”中，法院以双飞人公司构成商标先用权为由驳回了原告关于侵害注册商标专用权以及不正当竞争的主张。同时，法院在判决书中亦认为，“法国利佳制药厂自上世纪90年代起在中国大陆部分地区的报纸上刊登“双飞人药水”广告，持续时间较长、发行地域和发行量较大，可证明法国利佳制药厂在先使用的“双飞人药水”所采用的“蓝、白、红”包装有一定影响。双飞人公司明知“双飞人药水”存在于市场，却恶意申请注册与“双飞人药水”包装近似的立体商标并行使权利，其行为难言正当，赖特斯公司的在先使用抗辩成立。”在此法院认为双飞人公司不但就其提起的侵害注册商标专用权以及不正当竞争诉讼请求不能成立，同时也认为双飞人公司恶意申请注册与被告商品包装近似且有一定影响的立体商标，其行为缺乏正当性。这就为将来本案被告也就是在先权利人对双飞人公司提起反不正当竞争之诉预埋了伏笔。依据现行商标法，“申请商标注册不得损害他人现有的在先权利，也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。”但商标法由于保护注册商标的属性，其有限性致使在先权利人只有消极的继续使用的权利，却并不能积极采取措施制止抢先注册人继续使用该商标。但是，对于有一定影响的未注册商标权人，抢先注册人将该商标进行注册并使用的行为，明显带有“搭便车”并且损害竞争秩序的性质，在此情形下反法就可以有所作为。根据世界知识产权组织发布的《反不正当竞争示范法条》，如果一项行为或者实践对一个商业组织或者行为造成或者可能造成混淆，考虑到该混淆会对消费者权益造成损害，则无论所涉及的商标是否注册，不正当竞争法项下的保护应当一体适用。另外根据我国反法第六条，“经营者不得实施下列混淆行为，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系：（一）擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识。”根据本条，对于商业标识的保护不以是否注册为条件，只立足于是否构成商业标识及是否容易导致市场混淆。因此，对于恶意抢注的商标，如果该商业标识有一定影响，则在先权利人不但可以依据《商标法》继续使用在先使用的未注册商标，其还可以依据反法的规定，要求恶意抢注人承担反法项下的责任。在拜耳消费者关爱控股有限责任公司、拜耳消费者护理股份有限公司等与李*等不正当竞争纠纷一案中，法院认为“李*明知原告对涉案图案享有在先权利以及在先使用于涉案产品上，仍然利用原告未及时注册商标的漏洞，将其主要识别部分申请注册为商标，并以该恶意抢注的商标针对涉案产品发起投诉以谋取利益，以及欲通过直接售卖商标以获得暴利。李*的获利方式并非基于诚实劳动，而是攫取他人在先取得的成果及积累的商誉，属于典型的不劳而获行为，该种通过侵犯他人在先权利而恶意取得、行使商标权的行为，违反了诚实信用原则，扰乱了市场的正当竞争秩序，应认定为《反不正当竞争法》第二条规定的不正当竞争行为。”
同时，反法对于知识产权保护的适用还是应当保持一个谦抑的态度，如果不能严守边界，则会导致“（对于）知识产权专门法的关系认识和把握混乱，甚至对于本属专门法调整和解决的问题，因为在专门法中有争议和认识不清，转而以反不正当竞争法取而代之，回避或者规避了专门法中的争议，并使反不正当竞争法成为扩张保护知识产权的“后门”，从而可能导致违背专门法的立法精神，变相地授予专有权或者不适当扩张专有权的保护范围，导致侵占公有领域和妨害创新，或者削弱专门法的法律调整功能。”[4]
在大自然家居（中国）有限公司与福建因尔心安木业有限公司、周福良等侵害商标权纠纷以及不正当竞争民事判决书（“大自然案件”）中，就被告擅自注册与原告商标相似的域名的行为，法院认为：“域名作为互联网用户在网络中的名称和地址，其作用是确定网络地址，便于网络上的信息传递。因域名具有显著的区别功能，网络中的访问者可以凭借域名的识别性来区分信息服务的提供者，域名已成为企业在互联网上的重要标志。也正基于域名的这一特性，使域名在商业领域中具有重要的知识产权意义。本案中，福建大自然公司作为地板行业的同业经营者，在大自然地板早在2009年就已经获评驰名商标的情况下，理应知道大自然公司涉案商标在行业内具有很高的知名度与影响力，其不仅不履行避让义务，反而刻意注册与大自然公司“nature”商标近似的域名，利用该网站从事相应的商业推广行为，推广被控的大自然美学家地板产品，这一行为足以导致相关公众对网站主体的误认或者认为其与大自然公司之间存在授权等特殊关联性。福建大自然公司的上述行为属于违反诚实信用原则的不正当竞争行为，应予禁止。”在此法院认定了三个事实：（1）被告将与原告注册商标近似的文字注册为企业域名；（2）被告利用该网站进行相关商品的电子商务交易；以及（3）造成公众误认。根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》（以下简称商标法司法解释）第一条规定，“下列行为属于商标法第五十七条第（七）项规定的给他人注册商标专用权造成其他损害的行为：（三）将与他人注册商标相同或者相近似的文字注册为域名，并且通过该域名进行相关商品交易的电子商务，容易使相关公众产生误认的。”在本案情形下，域名的使用完全符合商标法司法解释中规定的侵犯商标专用权的行为构成要件，并在实际上起到了识别商品来源的目的，这应当属于侵犯商标专用权的行为，法院引用不正当竞争法进行规制就值得商榷。
另外被告将原告的注册商标登记为企业名称的行为，法院认为：“注册商标权和企业名称权都是法律保护的民事权利，是两类平行的知识产权，两种权利均依法产生，分别受不同的法律、法规调整。当注册商标权和企业名称权发生冲突时，应当遵循诚实信用、维护公平竞争和保护在先合法权益等原则，具体考虑的因素包括各自产生的法定依据、双方的先前关系、善意使用、权利行使的方式、权利的地域空间、商业标识的知名度等。本案中，虽然从形式上看福建大自然公司的企业字号系经工商登记取得，但在福建大自然公司成立之时，大自然公司的“大自然”商标已经在地板行业具有了较高的知名度与影响力，福建大自然公司作为同业经营者，将含有大自然公司“大自然”商标的文字注册为企业名称，并在使用过程中刻意攀附，造成消费者混淆误认，构成不正当竞争。”最后法院依据反法第六条第（四）款进行了性质认定。我们认为，法院既然在判决中强调被告对于原告商标在使用时的“刻意攀附”，那么就有可能构成“突出使用”，则根据商标法司法解释，“将与他人注册商标相同或者相近似的文字作为企业的字号在相同或者类似商品上突出使用，容易使相关公众产生误认的”，属于侵犯注册商标专用权的行为。当然，如果上述“刻意攀附”并不构成“突出使用”，根据《最高人民法院关于适用《中华人民共和国反不正当竞争法》若干问题的解释》（以下简称反法司法解释），“将他人注册商标、未注册的驰名商标作为企业名称中的字号使用，误导公众”的，构成不正当竞争法下的混淆行为。尽管法院并未在判决书中明确是否构成“突出使用”，但是“刻意攀附”的表述容易让人产生有“突出使用”的想像，如果这样，则应当适用商标法而非反法。这也正如反法司法解释所要求的，“经营者扰乱市场竞争秩序，损害其他经营者或者消费者合法权益，且属于违反反不正当竞争法第二章及专利法、商标法、著作权法等规定之外情形的，人民法院可以适用反不正当竞争法第二条予以认定。”也就是说，在相关的知识产权法有规定时，还是应当适用该知识产权法的规定而非适用反法。
反法与知识产权保护法之间的关系无论是独立法律价值体系，还是有限补充或者附加或者是兜底，都是为了将知识产权进行全面而有克制地保护，我们在判断具体法律适用时，需要对于属于何种性质的法益进行明确判断，把知识产权法的东西还给知识产权法，把反法的东西还给反法，既不能有所遗漏也不能侵入各自的领域而使法律适用的目的落空或者误入歧途。正如孟夫子所言，“知其可为而为之，知其不可为而不为”。
[1] 孔祥俊：《论新修订<反不正当竞争法>的时代精神》，东方法学 2018年5月8日刊。
[2] 郑成思：《反不正当竞争——知识产权的附加保护》，中国工商管理研究2003年08期。
[3] 金鑫：《完善不正当竞争法对于知识产权的兜底保护》，法律快车2019年8月27日刊。
[4] 孔祥俊：《新修订反不正当竞争法释评（下）》，上海交大知识产权与竞争法研究院，中国知识产权司法保护网，2017年11月20日。
