上海邦信阳中建中汇律师事务所 海关税务贸易团队 律师

前些日子，一则关于帮朋友携带入境红酒中被查出毒品的夫妇有可能被依法判处死刑的新闻刷屏朋友圈，为此，笔者写过一篇小文《带几瓶红酒真会判死刑？》，从事实和法律两方面论证了认定本案当事人“故意”走私毒品的证据可能有所不足，得出了新闻表述未免过于强夺眼球的结论。

然而，近期笔者发现，自己读书有点少，这事怕还没这么简单。

你们有罪

最高人民法院、最高人民检察院和海关总署《关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的意见》（法【2002】139号，以下简称“《走私意见》”）第6条规定：“走私犯罪嫌疑人主观上具有走私犯罪故意，但对其走私的具体对象不明确的，不影响走私犯罪构成，应当根据实际的走私对象定罪处罚。但是，确有证据证明行为人因受蒙骗而对走私对象发生认识错误的，可以从轻处罚。”简单点说，就是你只要有走私的想法，不管你以为走私的是啥，都一概按照实际查出来的玩意定你罪。回到红酒藏毒案，那对夫妇确是未向海关申报，要说逃税的走私故意怕是逃不掉的，那按照这规定，就应当根据查出来的毒品定罪了，即使确有证据证明他们是受蒙骗的，也只是“可以从轻处罚”而已。

这么说来，难道真是要“管你知道不知道，定你走私没商量”了？笔者还是不服，定要扯着嗓子叫上一声：“这不科学！”

概念迷宫

要把这事绕清楚，首先得明确两个概念，一个叫“概括明知”、一个叫“客观归罪”。前者是指行为人对于犯罪结果仅具有概括性的认识，但是对于具体的内容及危害后果并不确定，上面说到的夹藏走私就是典型的概括明知问题；后者比较简单，就是不管行为人主观故意是啥、一概按照其客观行为定罪。刑法理论中，对“概括明知”如何定罪尚有争议，既有认为应当具体明知才能定罪的、也有认为只要概括明知就能定罪（如前述对夹藏走私的规定就属于这一类）；但对于“客观归罪”，则一致认为属于违背刑法主客观相统一原则，是不可取的。问题是，如夹藏走私这般理解“概括明知”,难道不会造成“客观归罪”吗？

该是哪个理？

笔者认为，对于“概括明知”情况下的夹藏走私行为，还是应当全面考虑走私犯罪嫌疑人的实际认识范围以及对于所夹藏的对象如果知晓的话是否会持反对态度。如果有证据证明嫌疑人对于夹藏的对象有所预估或是对夹藏对象持无所谓态度时（如带货的劳务费明显偏高、使用特制设备工具等），则应该可以认定为刑法第十四条所谓的“希望”或“放任”而构成走私故意；但如果夹藏的对象已经超出了行为人主观认识的范围，尤其是夹藏物属于武器、弹药、文物、假币、淫秽物品、毒品等特定走私对象，但行为人主观上确实认为是普通货物、物品的，此时还要按照实际走私的对象来定罪处罚，难免会陷入“客观归罪”的偏颇。

实践中的认定

实践中，司法机关对于《走私意见》第6条确实也并非死板适用，而是在主客观相一致的前提下，根据案件实际情况予以判断。下面试举两例：

案例一：被告人林某在其老板组织策划下负责接收走私的盗版光碟，被海关查获后发现其中夹藏了部分淫秽光盘。后法院认定，由于普通盗版光碟和淫秽光盘从表象特征上来看并无区别，只有逐一查看内容才能区分，而林某并无条件和时机发现这一夹藏情况、且也无任何证据证明其老板向其有过明确指示，因此其老板夹藏淫秽光盘的行为已经超出了林某的主观认识范围，故对林某仅按照其他光碟的核定税款以走私普通货物罪论处。

案例二：被告人程某等11人受雇走私废旧电器，被海关缉私艇当场抓获，后发现走私货物中混有全新电器一批。法院经审理认定，该11名被告人均辩称不知道该夹藏情况，在没有相反证据的情况下，应当按照有利于被告的原则，采信其供述和辩解；加之侦查机关在此前获得的情报，也从未涉及全新电器的信息。因此判决该11名被告人主观上并无走私普通货物的故意，最终以走私废物罪一罪论处。

定不了罪,加点刑行不?

最后，还有一种观点认为，即使夹藏情况超出了犯罪嫌疑人主观认识范畴，但如果对于这一情况的关联危害后果完全置之不理，是不符合罪刑相适应原则的，因此可以将犯罪嫌疑人并不明知的夹藏事实，作为量刑情节，在量刑时对被告人酌情予以从重处罚。对此，笔者也持反对意见，因为无论定罪还是量刑均应遵循罪刑法定和主客观相一致原则，在因缺乏故意不能予以定罪的情况下，并不必然将其降格为从重量刑情节，否则仍有违背上述原则之嫌。在整个走私过程中，对于夹藏情况肯定是有明知故意者的，也是可以给予相应的定罪处罚的，但如果仅仅因为这些明知故意者尚未到案，就将部分的负面后果转移至到案者身上，怕是不妥吧。

【本文仅作为交流学习之目的使用，文中观点不代表本所立场，亦非作者的正式法律意见。本文系邦信阳中建中汇律师原创文章，转载请注明作者信息及出处。】