阮世豪 上海邦信阳中建中汇律师事务所 律师助理
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笔者近来接触了一个案件，客户单位想要与目标公司合作，共同使用一批机器设备并共同经营。该批机器设备由于目标公司的其他涉诉情况，已经办理了抵押登记，并且被法院查封，但仍在目标公司的实际掌控中。同时，由于相关诉讼案件的进行，设立于该批设备上的抵押权已经由于未及时行使而消灭。在这些背景的基础下，笔者主要研究了客户单位能通过什么样的形式介入并使用该批设备，以及相对的会带来何种风险。最后决定的内容，是通过联营模式介入，因此本文主要涉及以下三个方面：
1
关于签订联营合同的效力
《民法通则》关于联营的规定只有三条内容，其中第五十三条规定“企业之间或者企业、事业单位之间联营，按照合同的约定各自独立经营的，它的权利和义务由合同约定，各自承担民事责任。”因此对于本案中的两个公司来说可以采取联营的合作模式，按照合同来共同经营。同时根据《最高人民法院关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》的规定，只规定了联营合同中不得约定保底条款，必须共负盈亏、共担风险，除此之外并没有规定其他的禁止性规定。
关于约定的盈亏及风险分配是否会“显失公平”的问题，《最高人民法院关于贯彻执行中华人民共和国民法通则若干问题的意见》第72条规定，一方当事人利用优势或者利用对方没有经验，致使双方的权利义务明显违反公平、等价有偿原则的，可以认定为显失公平。但是依据《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条规定：“当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利。如果行为人完全能够理解行为的内容并预见到行为的后果，出于真实意思表示而对权利义务予以处分，那么对行为人来说，应当不存在显失公平的情形。”因此对于签订联营合同本身，不会产生额外的法律风险。
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关于是否可以使用被查封的机器设备的问题
根据《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定（2008修订）》第十二条的约定：“查封、扣押的财产不宜由人民法院保管的，人民法院可以指定被执行人负责保管；不宜由被执行人保管的，可以委托第三人或者申请执行人保管。”
由人民法院指定被执行人保管的财产，如果继续使用对该财产的价值无重大影响，可以允许被执行人继续使用；由人民法院保管或者委托第三人、申请执行人保管的，保管人不得使用。
相关案例中，在攀枝花市顺利工贸有限公司与顾东宁确认合同无效纠纷一案【(2017)川0411民初1082号】中，法院认为“原告资产虽被人民法院查封、扣押，但是原告与被告签订协议将原告砖厂设备及场地设施提供给被告生产经营，并没有对原告资产产生重大影响，原告还会因此产生收益，并不影响人民法院查封、扣押，也不会损害原告债权人的利益。无权处分是指行为人没有处分权，却以自己的名义实施的对他人财产的法律上的处分行为。原告并没有处分他人财产，故原告将自己被查封、扣押的资产用来与被告合作经营的行为并不属于无权处分。”
可以得出的结论是，在对被查封财产的价值不会产生重大影响的情况下，被查封的一方依然可以使用自己被查封、扣押的资产来与他方共同合作经营。
3
关于抵押权的影响
《物权法》第197条规定“债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，致使抵押财产被人民法院依法扣押的，自扣押之日起抵押权人有权收取该抵押财产的天然孳息或者法定孳息，但抵押权人未通知应当清偿法定孳息的义务人的除外。”关于本条内容，相关案例天津九策实业集团有限公司等与中国民生银行股份有限公司深圳分行借款担保合同纠纷【(2016)最高法民终542号】中，最高院认为“对法定孳息清偿义务人之通知亦当解释为，未经通知对该法定孳息清偿义务人不发生抵押权效力及于孳息之法律效果”。进而言之，抵押财产被法院扣押后，即使抵押权人怠于通知，抵押权效力已经及于孳息，但清偿义务人因不知抵押财产被扣押的情况而将法定孳息支付给抵押人的，仍产生清偿的效力，抵押权人不得主张清偿无效，即不得对抗清偿义务人。”
换句话说，物权法第一百九十七条规定的对法定孳息清偿义务人的通知，并非抵押权效力及于法定孳息的生效要件，而系对抗要件，即抵押权效力已经自查封之日起及于法定孳息，只不过孳息的支付义务人可以利用“未通知”的抗辩对抗抵押权人。
结语
综上所述，本案中签订联营合同，约定相应的盈亏、风险承担比例并不存在会使合同无效的风险，同时生产所需的机器设备也不会因为查封事实而无法使用。唯一可能存在的风险是由于抵押权存在而产生的向抵押权人给付法定孳息的可能，但是公司依然可以依据物权法第一百九十七条的规定主张抗辩。
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