郑小杏 上海邦信阳中建中汇律师事务所 律师

邮箱：zhengxiaoxing@boss-young.com

1、国内自然人能否成为设立股东

（1）立法现状

“根据我国现行的三资企业法（本文中“三资企业法”指《中外合资经营企业法》、《中外合作经营企业法》和《外资企业法》的合称）体系下，外国投资者可以和中国投资者共同设立中外合资企业、中外合作企业。但在上述两类企业中均未留有中国大陆居民（为本文目的，简称为“中国自然人”）与其他外国投资者共同投资成立企业空间。仅在外商投资合伙企业的相关规定允许中国的自然人作为合伙人参与设立合伙企业。”——《中外合资经营企业法》（2016）第1条

“中华人民共和国为了扩大国际经济合作和技术交流，允许外国公司、企业和其它经济组织或个人，按照平等互利的原则，经中国政府批准，在中华人民共和国境内，同中国的公司、企业或其它经济组织共同举办合营企业。”——《中外合作经营企业法》（2017）第1条

“为了扩大对外经济合作和技术交流，促进外国的企业和其他经济组织或者个人按照平等互利的原则，同中华人民共和国的企业或者其他经济组织在中国境内共同举办中外合作经营企业，特制定本法。”——《外商投资合伙企业登记管理规定》（2010）第2条

“本规定所称外商投资合伙企业是指2个以上外国企业或者个人在中国境内设立的合伙企业，以及外国企业或者个人与中国的自然人、法人和其他组织在中国境内设立的合伙企业。”

除上述规定外，我国的部分地区对于中国自然人作为外资企业设立股东的限制进行了突破，如上海浦东的《境内自然人在浦东新区投资设立中外合资、中外合作经营企业试行办法》 、浙江省的《关于进一步发挥工商行政管理职能支持企业改革和发展的若干意见》、湖北省的《突破性做好市场主体准入工作促进市场主体又好又快发展的决定》等。

在设立外资企业之外，另有可能发生中国自然人与外国投资者共同持股的情形是内资企业被外购投资者收购股权或增资、中国自然人收购外资企业股权或增资等情形。

对于上述情况，国家税务总局、国家工商行政管理总局、国家外汇管理局在其发布的《关于加强外商投资企业审批、登记、外汇及税收管理有关问题的通知》中允许在外国投资者收购境内企业的股权时，原境内公司中国自然人股东在原公司享有股东地位一年以上的，经批准，可继续作为变更后所设外商投资企业的中方投资者。而在《关于外国投资者并购境内企业的规定》（10号文）的第57条中更进一步规定了被股权并购境内公司的中国自然人股东，经批准，可继续作为变更后所设外商投资企业的中方投资者。

（2） 新法规定

《外商投资法》对于外商投资进行了定义：“本法所称外商投资，是指外国的自然人、企业或者其他组织（以下称外国投资者）直接或者间接在中国境内进行的投资活动，包括下列情形：

（一）外国投资者单独或者与其他投资者共同在中国境内设立外商投资企业；

（二）外国投资者取得中国境内企业的股份 、股权、财产份额或者其他类似权益；

（三）外国投资者单独或者与其他投资者共同在中国境内投资新建项目。

在上述定义中，可以与外国投资者进行共同投资行为的主体为“其他投资者”，而并没有身份上的限制。

笔者认为，现行立法中将中国自然人排除在合资设立外资企业的范围之内，有其历史背景的独特因素影响。而时至今日，中国自然人无论在外资并购领域还是在外资合伙企业设立领域，都已具备成为合资主体的资格。事实上，中国自然人也早已深度参与相关的外商投资活动之中，没有必要再在立法层面限制中国自然人的上述权利。

因此，在对《外商投资法》中的其他投资者的理解上完全可以广义理解为包括中国自然人在内的各类中外主体。

2、  外资企业的再投资企业是否属于外资企业

（1） 立法现状

在现行的外商投资立法体系下，外商投资企业在中国境内新设或者并购企业的，需要适用商务部、国家工商行政管理局《关于外商投资企业境内投资的暂行规定》（2015）（以下简称“再投资规定”），其中对于该类再投资行为进行了约束，如必须符合产业政策、股权比例等限制。该类再投资企业的营业执照中将加注“外商投资企业投资”字样实践中，外资企业投资的股权比例超过25%的，将仍然被视为外资企业。

（2） 新规定

《外商投资法》中并没有对于再投资行为进行直接的规范。但笔者注意到，在外商投资的定义中，有一项兜底条款“（四）法律、行政法规或者国务院规定的其他方式的投资。”而此项规定将来可能作为将再投资行为一定程度上纳入新外资企业法中加以规范的依据。

笔者认为，从立法周延性或外资管理上讲，如果完全将再投资行为不作为外商投资行为进行管理，将很容易导致通过再投资行为规避产业政策的情形发生。这也不是立法者所希望出现的结果。因此，将来完全可能通过国务院的相关规定对于再投资行为准用新外资企业法的相关规范。当然，现行规范中一些不要的限制也可以随着此次立法而进行清理，扫除再投资中的无谓障碍。

需要注意到是，实践中再投资企业如果再新设或者并购投资的，新设或被并购企业一般会被视为纯内资企业。而实际上，这类行为与再投资并无本质的区别，对于通过这类行为来规避产业政策的，是否可以给出否定性的法律评价，值得讨论和期待。     

1、 公司权力机关

（1） 立法现状

现行三资企业法中，对于公司治理模式较之《公司法》（2018）中成熟的三会（股东会、董事会、监事会）制度而言显得更加特殊而随意。

如《中外合资经营企业法》第6条中规定了董事会对合资企业重大问题的决定权；《中外合作经营企业法》第12条中设置了董事会或联合管理机构对合作企业重大问题的决定权；《外资企业法实施细则》第18条则赋予了外国投资者自行选择有限责任公司或其他责任形式的公司治理结构。

由上述规定可见，三资企业的公司治理结构五花八门，又难以融于现行的《公司法》制度设计，给企业、登记机构及法律从业人员均造成了一定的麻烦。既然《公司法》的制度设计已经运行多年且更加符合现代公司运转的需要，将三资企业的公司治理合并入《公司法》之中已是燃眉之急。

（2） 新规定

《外商投资法》第30条中规定“外商投资企业的组织形式、组织机构，适用《中华人民共和国公司法》、《中华人民共和国合伙企业法》等法律的规定。”

可见，现存的以及新设的外资企业，均需要将其公司治理结构按照《公司法》或《合伙企业法》的模式加以调整。按照原三资企业法所设立的外资企业将根据享有5年的过渡期用以调整治理结构。

2、公司治理限制的放松

除公司治理整体上的调整外，其他几处调整给实务带来的影响和作用可能会显得更加明显，以下试列几处：

（1） 股权转让限制

在现行体制下，外资企业股权转让所面临的限制高于内资企业。如《中外合资经营企业法》规定合营者的注册资本如果转让必须经合营各方同意；《中外合作经营企业法》规定中外合作者的一方转让其在合作企业合同中的全部或者部分权利、义务的，必须经他方同意，并报审查批准机关批准；《外资企业法实施细则》规定外资企业注册资本的增加、转让，须经审批机关批准，并向工商行政管理机关办理变更登记手续。

上述规定所采取的股权转让基本原则是需要取得其他投资者的同意或审批机关的批准。

如按《公司法》的规定，外资企业可通过章程对于股权转让规则自行来约定。亦可按照《公司法》第71条规定的程序进行。对中外双方投资者而言都极大得增加了自由度。

（2） 利润分配权

对有限责任公司而言，《公司法》赋予公司章程设定不按照各股东的股权比例进行利润分配（第34条）的权利。但在《中外合资经营企业法》中，则明确规定了合营各方按注册资本比例分享利润和分担风险及亏损。实际上阻碍了合资各方投资者决定利润分配的权利。

需要注意的是，在私募投资领域十分普遍的优先股等概念，恰恰以优先股股东和普通股股东不按照股权比例进行利润分配为前提。《外商投资法》的适用，也一定程度上解开了对投资者的限制，赋予其在利润分配、权利设置等各方面更加灵活的权利。

（3） 股权质押

与内资企业股东将其股权进行质押担保的随意性不同，现行三资企业的股权质押实际上受到较大的限制。

依《外商投资企业投资者股权变更的若干规定》第6条规定“经企业其他投资者同意，缴付出资的投资者可以依据《中华人民共和国担保法》的有关规定，通过签订质押合同并经审批机关批准将其已缴付出资部分形成的股权质押给质权人。投资者不得质押未缴付出资部分的股权。

《外商投资法》实施后，此类限制也应当随之取消。外资企业股东应当享有与内资企业股东一样的质押其股权的权利。

纵观整部《外商投资法》，对于外资企业投资的产业政策，除了原则类的诸如需符合负面清单、通过国家安全和反垄断审查等规定外，只有第40条中对外商投资金融行业、金融市场进行了特殊规定，即国家另有规定的，依照其规定。

而在现行体制下，我国各部委对于外商投资特殊行业领域的规定颇多，据笔者所知就包括：

1. 外商投资电信服务企业；
   

2. 外商投资图书、报纸、期刊分销企业；

3. 外商投资房地产企业；

4. 外商投资广告企业；

5. 外商投资道路运输企业；

6. 外商投资融资业务；

7. 外商投资商业领域；

8. 外商投资金融信息服务领域；

9. 外商投资创业投资企业等。

上述行业中，有的是基于外商投资限制类行业而做出的规定，有的则属于允许类行业。其中又或多或少得对外国投资者和外资企业设定了资质、门槛。

《外商投资法》实施后，此类各部委单独规定的规范性文件是否会继续适用，还是将进行相应的清理，值得讨论。

在笔者看来《外商投资法》第23条规定了“没有法律、行政法规依据的，不得减损外商投资企业的合法权益或者增加其义务，不得设置市场准入和退出条件，不得干预外商投资企业的正常生产经营活动。”由此看，政府部门应当会对现行的各类外资管理规定进行清理，但如何清理以及清理归集后新的规定又将如何，值得关注。

以笔者较为熟悉的房地产和私募投资行业来看。在房地产行业调控的大背景下，外资房地产企业的达摩克里斯之剑《关于规范房地产市场外资准入和管理的意见》(建住房[2006]171号)虽有松动，但依然有效。外资房地产企业亦在商务部备案、外债登记方面受到一定的管控和限制。

而外商投资私募股权则更甚，因私募股权的特殊性，其在资本金结汇方面的需求较为强烈也更加受限。原先风行一时设立外商独资企业后直接将资本金大额结汇用于股权投资的WFOE模式早已被切断。除按商务部规定设立的外商投资创业投资企业、外商投资性公司和上海等个别试点地区的外商投资股权投资企业外，一般的外资企业无法将资本金结汇用于股权投资。

那么在《外商投资法》实施后，上述外汇管制方面的限制会否松动，殊值疑问。对此，笔者总体上持谨慎乐观的态度，在可见的将来，也许这方面的限制仍然会继续存在 。

有关外资企业工会组织的规定，大部分法律从业人员并不会对之投以过多的关注，但该规定可能会引起一些真正外资企业（即排除返程投资企业）的关注。早在《新外资企业法》征求意见时，笔者便收到多家外资工业企业的询问，其关心的是对在外资企业中是否必须设立工会以及工会是否影响其正常经营等问题的关注。作为经历了资本主义市场洗礼的外资企业，常常有一种“谈工会色变”的现象。

从规定层面上看，在《外商投资法》实施前，我国早就有了针对外资企业的工会规定。

如《中外合作经营企业法》第14条规定合作企业的职工依法建立工会组织，开展工会活动，维护职工的合法权益。合作企业应当为本企业工会提供必要的活动条件；《外资企业法》第13条规定外资企业的职工依法建立工会组织，开展工会活动，维护职工的合法权益。外资企业应当为本企业工会提供必要的活动条件；《中外合资经营企业法》第7条规定合营企业的职工依法建立工会组织，开展工会活动，维护职工的合法权益。合营企业应当为本企业工会提供必要的活动条件。

甚至早在1994年，中华全国总工会、中共中央组织部、国家经济贸易委员会、对外贸易经济合作部、劳动部、国家工商行政管理局就联合颁布过《关于加强外商投资企业工会工作几个问题的通知》，要求加强在外资企业中的工会建设工作。

然而，在实践中许多地方的外资企业并没有设立工会组织，也未因此而影响其正常经营。很多外资企业员工参加的是其企业所在区级工会。

笔者认为，《外商投资法》第8条中对于工会设立的措辞和行文并没有在语义上超越之前三资企业法的规定。因而不能仅从新法颁布这一事实推断出中国政府将加强外资企业的工会组织的结论。而从目前实践来看，也无任何大范围强制推广的迹象。当然，既然有法律的相关规定，政府部门如要求外资企业设立工会组织的，本身也是执行法律规定，无可厚非。

需要注意的是，根据《工会法》的规定，工会的经费来源中有一部分是需要企业按照按每月全部职工工资总额的百分之二向工会拨缴的经费。如外资企业设立工会组织的，将因此而增加相应的成本。

此次《外商投资法》中在立法层面新设的一项机制吸引了笔者注意，那就是第25条规定设立的“外商投资企业投诉工作机制”。该条规定“国家建立外商投资企业投诉工作机制，协调完善外商投资企业投诉工作中的重大政策措施，及时处理外商投资企业或者其投资者反映的问题。外商投资企业或者其投资者认为行政机关及其工作人员的行政行为侵犯其合法权益的，可以通过外商投资企业投诉工作机制申请解决。”

事实上，类似机制曾由商务部在2006年发布的《外商投资企业投诉工作暂行办法》中出现过。但一方面其层级效力较低，另一方面商务部及地方同类部门本身的职能受限，以至于即便是法律专业人员也罕有对此有所了解。在该办法中，由商务部设立的全国外商投资企业投诉中心或各地同类部门受理。但此类部门往往权力较小，难以对一级政府的侵害行为进行监督处理。

当然，《外商投资法》仅仅是在立法层面确认了该项制度，但是如何具体进行制度落实，以及如何与行政诉讼等现有机制相衔接，仍然需要具体规定的出台。

《外商投资法》的颁布和实施对于改善中国的外资经营环境、建立和完善准入前国民待遇等方面具有较大的影响。但具体的制度改革并无法仅凭借一部新法律的出台而一部到位。事实上，外商投资领域的各个部门规章和地方规定对于外资企业而言具有更实际的影响。相关政府部门如何在《外商投资法》出台后对于相关规范进行清理和重塑，可能是作为法律专业人士来讲更加值得关注的问题。

长按下图识别二维码关注我们

© 上海邦信阳中建中汇律师事务所

本文仅作为交流学习之目的使用，文中观点不代表本所立场，亦非作者的正式法律意见。本文系邦信阳中建中汇律师原创文章，转载请完整注明作者信息及出处。

点击“阅读原文”，直达邦信阳中建中汇官网了解更多资讯！