《九民纪要》出台前，公司为他人提供担保，未经股东（大）会、董事会决议的情况下认定担保行为有效的主要理由为《公司法》第16条属于管理性强制性规范，对违反该规定的，不应一律认定为无效。

我国公司法第十六条第二款规定，公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。该条款规范的是公司内部的决策程序，其立法本意在于通过规范公司为其股东或实际控制人提供担保的决策程序，防止公司的实际控制人或者大股东损害公司及小股东的利益，属于管理性强制性规范，对违反该规定的，不应一律认定为合同无效。公司的法定代表人违反公司法上述规定，未经股东会决议以公司名义为其股东提供担保的，除相对人知道或者应当知道该法定代表人超越权限的以外，该担保行为有效，公司应当承担担保责任〔(2014)苏商终字第00472号〕。

关于《抵押合同》及《不可撤销担保书》的合同效力，《合同法》第2条规定“有下列情形之一的，合同无效。……(五)违反法律、行政法规的强制性规定”。关于前述法律中的“强制性”，《合同法解释(二)》第14条则作出如下解释规定：“合同法第五十二条第(五)项规定的‘强制性规定’，是指效力性强制性规定”。《公司法》第16条第2款规定：“公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。”上述公司法规定已然明确了其立法本意在于限制公司主体行为，防止公司的实际控制人或者高级管理人员损害公司、小股东或其他债权人的利益，故其实质是内部控制程序，不能以此约束交易相对人。故此上述规定宜理解为管理性强制性规范。对违反该规范的，原则上不宜认定合同无效〔(2012)民提字第156号〕。

《九民纪要》出台后，认定担保合同是否有效主要从未经股东（大）会、董事会决议，公司法定代表人为他人提供担保构成越权代表，债权人是否善意的角度来分析。

《中华人民共和国公司法》第十六条规定：“公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议；公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。”根据该条规定，担保行为不是法定代表人所能单独决定的事项，而必须以公司股东（大）会、董事会等公司机关的决议作为授权的基础和来源。法定代表人未经授权擅自为他人提供担保的，构成越权代表，现厦门厦工公司并未提供证据证明以中建公司名义为本案提供的担保经过了中建公司董事会或者股东会的同意，故该担保属于法定代表人未经授权擅自为他人提供担保。因此，《第三方单位担保书》应当认定无效〔(2020)最高法民终1143号〕。

根据《公司法》第十六条第一款之规定，公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议；公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。案涉《保证合同》签订时，三河建设公司设有股东会、未设董事会，仅设有执行董事一人，为刘进升。三河建设公司章程中未载明对外提供担保由股东会决议还是由董事会决议。本院认为，刘进升作为三河建设公司法定代表人，以三河建设公司名义为他人提供担保，应当经过公司机关决议授权。不设董事会而只设执行董事的公司中，执行董事必要时可以行使董事会职权。然而，本案中，刘进升同时为法定代表人和执行董事，而公司法第十六条规定本身即为约束法定代表人随意代表公司为他人提供担保给公司造成损失，从而对法定代表人的代表权进行了限制。因此，在三河建设公司对外提供担保时，应当经过股东会决议程序才符合公司法第十六条的规定。

根据合同法第五十条之规定，法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效。本案中，刘进升越权代表三河建设公司签订《保证合同》，而合同相对方再担保公司没有审查三河建设公司股东会决议，非善意相对人，该代表行为无效，所签订的《保证合同》对三河建设公司不发生效力〔(2020)最高法民终908号〕。

律师观点

笔者认为，根据《九民纪要》实施后以及结合当前的司法实践来看，在无股东（大）会、董事会决议的情况下，公司为他人提供担保合同的效力认定主要从以下要素出发：

第一，公司法定代表人违反《公司法》第16条的规定，超越权限代表公司与相对人订立担保合同构成越权代表；此时应当依照《民法典》第61条和第504条等规定确定担保合同的效力：债权人善意的，担保合同对公司发生效力；债权人非善意的，担保合同对公司不发生效力。

第二，关联担保和非关联担保两种担保方式在审查“债权人善意”的判断标准上有所区分。

关联担保，也即公司为公司股东或者实际控制人提供担保。此时债权人善意必须满足以下条件：1、在订立合同时债权人对股东（大）会决议进行了审查；2、被担保股东不得参加该项决议的表决，该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过且签字人员符合章程的规定。需要注意的是，该审查仅为形式审查，主要是针对决议材料是否齐全、是否符合法定形式等内容进行审查，不要求达到能够判断该决议是否伪造或者变造、决议程序违法、签章（名）不实、担保金额超过法定限额等实质审查的程度。

非关联担保，也即公司向其他企业投资或者为他人提供担保。此时债权人善意必须满足以下条件：1、在订立合同时债权人对股东（大）会/董事会决议进行形式审查；2、同意决议的人数及签字人员符合公司章程的规定。需要注意的是无论章程规定该项决议机关为股东（大）会还是董事会，根据《民法典》第61条的规定“法人章程或者法人权力机构对法定代表人代表权的限制，不得对抗善意相对人。” 只要债权人能够证明其在订立担保合同时对股东（大）会/董事会决议进行了审查，同意决议的人数及签字人员符合公司章程的规定，就应当认定其构成善意，但公司能够证明债权人明知公司章程对决议机关有明确规定的除外。

第三，无须机关决议的例外情况。

当存在下列情形时，即便债权人知道或者应当知道没有公司机关决议，也应当认定担保合同符合公司的真实意思表示，合同有效：

根据《关于规范上市公司对外担保行为的通知》第一条第（五）款规定，上市公司董事会或股东大会审议批准的对外担保，必须在中国证监会指定信息披露报刊上及时披露，披露的内容包括董事会或股东大会决议、截止信息披露日上市公司及其控股子公司对外担保总额、上市公司对控股子公司提供担保的总额。因此，债权人根据上市公司公开披露的关于担保事项已经董事会或者股东大会决议通过的信息订立的担保合同，应当认定有效。