（一）对经营者集中控制制度的基本理解

在市场经济活动当中，经营者集中行为既可能促进竞争、也可能损害竞争，故反垄断法对其进行控制。我国的经营者集中控制制度，可以从三个层面进行理解：

（二）反垄断法实施以来的经营者集中案件概况

反垄断法实施以来，经营者集中案件总体呈现逐年递增的态势。其中，无条件批准经营者集中案件，从一开始的两位数增长到如今的三位数，2021年无条件批准经营者集中案件增至722件；自反垄断法实行至今，附条件批准案件共有56件，禁止经营者集中案件则有3件，分别为：可口可乐收购汇源果汁案，马士基、地中海航运和达飞设立网络中心案，以及虎牙公司与斗鱼国际控股有限公司合并案。

此外，近年来未依法申报违法实施集中的公开处罚案件数量也在不断增加。就2021年而言，国家市场监督管理总局公开了107起违法实施集中的案件，案件数量和处罚金额均创历史新高，彰显了国家强化反垄断和防止资本无序扩张的坚定决心。

1. 向谁申报？

目前承担国务院反垄断执法机构职能的是国家市场监督管理总局（下称“市场监管总局”）。市场监管总局下设反垄断执法一司、反垄断执法二司和竞争政策协调司，并由反垄断执法二司负责经营者集中审查和违反实施集中行为的查处。

2022年8月1日起，市场监管总局试点委托北京市、上海市、广东省、重庆市、陕西省市场监督管理局开展部分适用经营者集中简易程序的案件反垄断审查工作。

总结而言，经营者集中审查应向市场监管总局申报，而市场监管总局可根据工作需要，将部分简易案件委托试点省级市场监管部门负责审查；试点省级市场监管部门按照市场监管总局统一的经营者集中工作规则，进行材料审核、立案审查，并在规定时限内完成审查，将审查报告和审查建议报市场监管总局。市场监管总局在试点省级市场监管部门审查意见基础上作出审查决定，再由试点省级市场监管部门将审查决定送达申报人。

2. 何时申报？

经营者集中控制是事前的控制，因此需在交易实施之前进行申报。以股权并购交易为例，达到申报标准的股权并购交易，应当在并购协议签署后、股权工商变更登记等实施行为发生前进行申报。实践中，须关注国有产权进场交易、司法拍卖取得股权或资产等交易场景下的申报时点问题和不同程序之间的协同问题。

下列图示简要描述了6种常见的构成经营者集中的交易形态：

形态1：A与B合并（吸收合并或新设合并）

形态 2：A与B新设合营企业C并共同控制

形态 3：B通过收购取得对C的单独控制权

形态 4：B通过收购取得对C的共同控制权

形态 5：A通过收购取得对C的单独控制权

【注：方框填充颜色为蓝色的，属于“参与集中的经营者”；方框填充颜色为橙色的，属于“参与集中的经营者”且为申报义务人。】

控制权，是指经营者对其他经营者的生产经营活动或重大经营决策具有或可能具有决定性影响的权利或状态。控制权的转移和变化，主要包括以下三种情形：①从单独控制变为共同控制；②从共同控制变为单独控制；③共同控制权的变化，如具有控制权的股东变化、股东主体数量增加等。

实践中，应如何判断控制权的变化？一般可以从企业的股权结构、股东会的表决机制、董事会的组成和表决、高管的任免以及业务联系等因素的变化来判断控制权的变化。值得注意的是，小股东并不必然意味着没有控制权。比如，在一家合营企业中，股东A具有80%的股权，股东B具有20%的股权但同样可以在董事会中委派1名董事，而该公司部分经营事项必须经过董事会的全体一致表决方可通过。在这种情形下，由于股东B在公司的经营决策上同样具有决策权，因此构成对该公司的共同控制。由此可见，控制权的认定并不是唯股权的比例大小论，而主要是考虑经营者对企业的经营决策能发挥至何种程度的作用。

“参与交易的经营者”，顾名思义，参与到交易活动中的各个经营者，可能是交易双方、特殊目的载体（SPV）、也可能是标的企业；“参与集中的经营者”则是反垄断法上的概念，经营者营业额计算针对的便是参与集中的经营者。但是，并不是所有参与集中的经营者都是申报义务人。三者范围大小可以简要描述为：参与交易的经营者＞参与集中的经营者＞申报义务人。

以新设合营企业为例，A公司、B公司、C公司共同设立一家公司，C公司在该新设合营公司中只具有较小比例的股权、且并不委派董事，对合营公司的经营不享有决策权，此时C仅为“参与交易的经营者”，而对于该合营公司有共同控制权的A公司与B公司则为“参与集中的经营者”。在前述情况下，A公司与B公司均属于“申报义务人”。

在计算营业额是否达到申报标准时，应当注意以下事项：

一是应计算“参与集中的经营者”的营业额。

二是计算口径通常是按照“集团”口径进行计算。举例而言，A公司与B公司新设了C公司，在计算营业额时，不仅需要计算A公司单体的营业额，还需计算控制A公司的母公司的营业额、A公司所控制的其他主体的营业额，以及A公司的母公司所控制的其他主体的营业额等。

三是应注意特殊行业的营业额计算的专门规定。金融业的营业额计算标准，根据《金融业经营者集中申报营业额计算办法》的规定。

经营者集中申报的过程包括两个阶段：立案前阶段和正式审查阶段。对于立案前阶段，法律并未明确具体期限，能否顺利立案取决于申报材料是否完备；正式审查阶段则有明确的规定，包括初步审查阶段、进一步审查阶段和进一步审查延长阶段。实践中，根据案件具体情况不同，实际的审查用时也不同。若按照简易案件进行处理，立案后有10天的公示期，实践中一般一个月内能将案件办理完成；若按照普通程序，由于需要经历征求意见等程序，则会耗费更长的时间。

基本流程如下图所示：

值得注意的是，2022年修改后的《反垄断法》引入了“停钟”制度，规定在三种情形下，经营者集中的审查期限可以中止计算，具体情形分别为：“（一）经营者未按照规定提交文件、资料，导致审查工作无法进行；（二）出现对经营者集中审查具有重大影响的新情况、新事实，不经核实将导致审查工作无法进行；（三）需要对经营者集中附加的限制性条件进一步评估，且经营者提出中止请求。”

在反垄断申报中，最具挑战性的工作是相关市场的界定及竞争分析，该部分材料的准备将会直接影响到申报的效率和结果。相关市场的界定，一般按照《国务院反垄断委员会关于相关市场界定的指南》的规则展开；竞争分析的重点，则可以结合不同的集中类型各有侧重。

一般而言，经营者集中的类型可分为三类：

（1）横向集中，指集中各方通常处于同一相关市场，彼此间具有竞争关系。横向集中的审查中可能会重点关注两种类型的竞争损害，即单边效应和协调效应；

（2）纵向集中，指参与集中的经营者处于生产经营者的不同阶段，存在上下游关系。纵向经营者集中地审查中一般重点关注市场封锁问题（原料封锁和客户封锁）；

（3）混合集中，指既非横向关系、也非纵向关系，有时会存在相邻互补关系，反垄断审查往往关注的是互补型和相邻型的混合集中。

在进行竞争分析时，可以从审查因素的角度出发去考虑经营者集中对市场竞争的影响。根据《反垄断法》第三十三条，审查经营者集中时的考虑因素主要有以下六点：“（一）参与集中的经营者在相关市场的市场份额及其对市场的控制力；（二）相关市场的市场集中度；（三）经营者集中对市场进入、技术进步的影响；（四）经营者集中对消费者和其他有关经营者的影响；（五）经营者集中对国民经济发展的影响；（六）国务院反垄断执法机构认为应当考虑的影响市场竞争的其他因素。”

审查实践中，在考察相关市场集中度时，一般会参考使用HHI指数进行评估：

反垄断执法机构经审查后，认为交易可能对相关市场的竞争产生限制效果时，会将意见反馈给申报人。此时，若经营者希望继续推进交易，则可以通过附加限制性条件的方式推进。限制性条件分为三类：

（1）结构性条件（例如：剥离资产、业务或股权等）。在欧盟和美国，执法机构往往更期望采取结构性条件的救济——结构性条件的救济对市场的效果是最直接、最快的；

（2）行为性条件（例如：开放网络或平台等基础设施、终止排他性协议、开放承诺在一定期限内不涨价等）。行为性条件的救济方式往往会需要更长的履行期限，经营者须作出行为上的承诺，并通过承诺的履行来降低其集中行为对相关市场竞争的不利影响；

（3）混合性条件，指结构性条件和行为性条件相结合的综合性条件（例如：保持独立等）。

如果经营者未依法申报便实施了集中行为，或虽然提交了申报，但在取得市场监管总局的批准前就实施了集中行为，均会受到处罚。

违法实施集中的法律责任如下：

违法实施集中的常见情形如下：