徐志杰 上海邦信阳中建中汇律师事务所 律师
关键词：欣泰电气 退市 虚假陈述
据第一财经消息：2017年5月4日下午，北京一中院就欣泰电气欺诈发行、虚假披露证券行政处罚案、欣泰电气原董事胡晓勇证券行政处罚两案一审公开宣判。该院一审认定欣泰电气及原董事胡晓勇的相关违法行为成立，中国证监会作出的行政处罚并无不当，判决驳回了欣泰电气及胡晓勇的诉讼请求。据悉，这是我国A股市场首个因欺诈发行而面临被强制退市的上市公司。
欣泰电气案背景
丹东欣泰电气股份有限公司是辽宁欣泰股份有限公司的控股子公司。
根据国家企业信用信息公示系统查询显示：该公司1999年3月23日成立，目前注册资本为17155.721800万人民币，注册地为辽宁省丹东市振安区东平大街159号。
该公司于2014年1月27日于创业板上市，发行数量2144.5万股，发行价格16.31元，主承销商为兴业证券。
2016年7月8日，证监会新闻发言人张晓军表示，对欣泰电气欺诈发行正式作出行政处罚，启动强制退市程序，包括不得重新上市、冻结或限制发行人减持、承销商兴业证券先行赔付等措施。
经中国证监会查明，2013年12月至2014年12月，欣泰电气在上市后继续通过外部借款或者伪造银行单据的方式，在年末、半年末等会计期末冲减应收款项，大部分在下一会计期初冲回，导致其披露欣泰电气的《2013年年度报告》、《2014年半年度报告》、《2014年年度报告》中财务数据存在虚假记载。另外，欣泰电气实际控制人温德乙以员工名义从公司借款供其个人使用，截至2014年12月31日，占用欣泰电气6388万元。欣泰电气在《2014年年度报告》中未披露该关联交易事项，导致《2014年年度报告》存在重大遗漏。
2016年7月8日，欣泰电气公布了证监会的行政处罚，公司以及相关人员被罚款1900余万元，公司董事长温德乙、刘明胜被处以终身证券市场禁入处罚，终身不得从事证券业务或担任上市公司董事、监事、高级管理人员职务。此外，欣泰电气承销商兴业证券及相关责任人也被罚没近5800万元，相关会计师事务所、律所、评估公司也被立案调查。
投资人如何以虚假陈述为由通过诉讼维权主张赔偿
根据证监会披露的信息，欣泰电气的承销商兴业证券将作为出资人，出资人民币5.5亿元设立先行赔付专项基金。相比于通过诉讼途径维权，且不论赔付标准是否恰当，但此次能由兴业证券先行赔付确实能够为投资人达到较好的维权效率。
但在资本、证券市场日益发展的今天，上市公司的数量与日俱增，质量却参差不齐，在上市公司的证券发行、日常运营、重大交易过程中，难以避免会出现虚假陈述、欺诈的情况，而随着监管的日益规范和严格，甚至退市也将成为一种常态，而并非每次出现“欣泰电气退市”事件时，监管机构够都能寻找到此次兴业证券这样的赔偿托底人。因此，在面临这样局面的时候，投资人如何通过现有司法制度通过诉讼程序进行维权，值得大家探讨和实践。
（一）虚假陈述诉讼的主要法律依据
我国有关虚假陈述诉讼的发展相对保守，对于提起虚假陈述诉讼所能依据的法律规定，实体法主要还是《证券法》、《侵权责任法》、程序法主要就是《民事诉讼法》；而对于虚假诉讼这一特定诉讼更详细规定或者指引，只有最高人民法院2003年发布的《最高人民法院关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》（以下简称：虚假陈述诉讼司法解释）。
（二）诉讼参与人的确定
1. 原告
即为认为自己受到虚假陈述侵害的投资人（包括自然人、法人或其它组织）。
2. 被告
虚假陈述诉讼案件的本质是侵权，因此进行或者参与虚假陈述的人，即可能成为被告。
《证券法》第六十九条规定“发行人的董事、监事、高级管理人员和其他直接责任人员对发行人的公开失真负过错责任”，而《虚假陈述诉讼司法解释》对虚假陈述证券民事赔偿案件的被告作了进一步的细化，包括以下范围的虚假陈述行为人，都可以作为被告：
(一)发起人、控股股东等实际控制人；
(二)发行人或者上市公司；
(三)证券承销商；
(四)证券上市推荐人；
(五)会计师事务所、律师事务所、资产评估机构等专业中介服务机构；
(六)上述(二)、(三)、(四)项所涉单位中负有责任的董事、监事和经理等高级管理人员以及(五)项中直接责任人；
(七)其他作出虚假陈述的机构或者自然人。
（三）受理的条件
依据侵权的一般原则，被侵权人认为自身合法权益被侵害的，即有权请求侵权人承担侵权责任。但《虚假陈述诉讼司法解释》的内容中，最高人民法院实际却为虚假陈述诉讼设置了一个前置条件（由于本文仅讨论虚假陈述案基本的诉讼维权方式，故不探讨最高院设置此条件的主观动机和是否存在超越立法权的问题）。
《虚假陈述诉讼司法解释》第六条规定：投资人以自己受到虚假陈述侵害为由，依据有关机关的行政处罚决定或者人民法院的刑事裁判文书，对虚假陈述行为人提起的民事赔偿诉讼，符合民事诉讼法第一百零八条规定的，人民法院应当受理。
也就是说，原告除了符合民事诉讼法关于起诉的基本条件外，实际需要依据“有关机关的行政处罚决定或者人民法院的刑事裁判文书”才能对虚假陈述行为人提起诉讼。
（四）案件的管辖
普通侵权案件的管辖，依照《民事诉讼法》的相关规定，一般以侵权行为地（包括侵权行为发生地、侵权行为结果地）、被告住所地法院管辖。
但在虚假陈述案件中，最高院《虚假陈述诉讼司法解释》第九条对管辖有更为细致的规定，归纳如下：
1. 被告中有发行人或者上市公司的，由发行人或者上市公司所在地有管辖权的中级人民法院管辖。
2. 对发行人或者上市公司以外的虚假陈述行为人提起的诉讼或者仅有自然人被告的，由被告所在地有管辖权的中级人民法院管辖。
（五）虚假陈述侵权的构成和诉讼中的举证
1. 主观过错
对于证明侵权的主观过错，我国《证券法》以及最高院《虚假陈述诉讼司法解释》作了一个较为先进的设定。
《证券法》第六十九条规定：“发行人、上市公司公告的招股说明书、公司债券募集办法、财务会计报告、上市报告文件、年度报告、中期报告、临时报告以及其他信息披露资料，有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏，致使投资者在证券交易中遭受损失的，发行人、上市公司应当承担赔偿责任；发行人、上市公司的董事、监事、高级管理人员和其他直接责任人员以及保荐人、承销的证券公司，应当与发行人、上市公司承担连带赔偿责任，但是能够证明自己没有过错的除外；发行人、上市公司的控股股东、实际控制人有过错的，应当与发行人、上市公司承担连带赔偿责任。”
《虚假陈述诉讼司法解释》第二十一条规定：“发起人、发行人或者上市公司对其虚假陈述给投资人造成的损失承担民事赔偿责任。发行人、上市公司负有责任的董事、监事和经理等高级管理人员对前款的损失承担连带赔偿责任。但有证据证明无过错的，应予免责。”
归纳以上两条，可以清晰地看出：对于主观责任的认定，发行人、上市公司负无过错责任，其他人负过错责任但举证责任归于被告。这直接免除了原告对于证明被告存在主观责任的举证责任。
2. 存在虚假陈述的违法行为
《证券法》第二十条和六十三条都要求，公开必须真实、准确、完整。如果公开失真违反了这一要求，则属于违法行为。《虚假陈述诉讼司法解释》第十七条规定，证券市场虚假陈述，是指信息披露义务人违反证券法律规定，在证券发行或者交易过程中，对重大事件作出违背事实真相的虚假记载、误导性陈述，或者在披露信息时发生重大遗漏、不正当披露信息的行为。
对于存在虚假陈述的违法行为举证，鉴于目前最高院对于虚假陈述诉讼设置的前置条件，事实上原告提供了有关机关的行政处罚决定或者人民法院的刑事裁判文书且满足立案条件时，即已经初步证明虚假陈述违法行为的存在。
3. 产生损害后果
对于因虚假陈述所产生的损害后果确定，在证券行业发达的美国，主要有三种：a.以投资者的损失为标准；b.被告的盈利为标准；c.被告的先前的许诺为标准。
最高院的《虚假陈述诉讼司法解释》实际采取的是第一种方式，即以投资者的损失为标准。对此，原告可以通过投资相关证券的交易凭证予以证明。
当然，对于投资者损失如何确定，实际是一个复杂的问题。而最高院《虚假陈述诉讼司法解释》中的标准设定也存在一些可商榷的地方。考虑到本文的篇幅和主旨，在此对于投资者损失如何确定暂不进行展开，将在后续相关文章中对此问题进行进一步的探讨。
4. 损害后果与违法行为之间存在因果关系
按照一般侵权的因果关系思维逻辑，对于损害后果和违法行为的因果关系，原告应当按照如下方式举证：首先，证明原告听到或者看到了虚假或者错误的信息；其次，证明原告相信了这个信息；第三，因为相信了这个信息而做出了购买或者抛售股票的决定。
事实上，如果按照上述的要求来证明因果关系，在证券交易中，可以说几乎没有原告能够提供符合条件的证据。
所以，最高院《虚假陈述诉讼司法解释》中作出了一种“推定信赖+被告反驳”的模式设定：
具有以下情形，即应认定因果关系 | 被告举证原告具有以下情形，则否定因果关系。 |
1.投资人所投资的是与虚假陈述直接关联的证券； | 1.在虚假陈述揭露日或者更正日之前已经卖出证券； |
2.投资人在虚假陈述实施日及以后，至揭露日或者更正日之前买入该证券； | 2.在虚假陈述揭露日或者更正日及以后进行的投资； |
3.投资人在虚假陈述揭露日或者更正日及以后，因卖出该证券发生亏损，或者因持续持有该证券而产生亏损。 | 3.明知虚假陈述存在而进行的投资； |
4.损失或者部分损失是由证券市场系统风险等其他因素所导致的； | |
5.属于恶意投资、操纵证券价格的 |
综上，根据现有法律规定，原告举证证明被告构成虚假陈述侵权的难度是比较低的，这也体现了证券法上保护投资者的理念。
虚假陈述诉讼的现状和建议
据相关媒体报道和律师同行的反馈，自证监会对欣泰电气作出行政处罚起至今，已经逾千名投资者就要求欣泰电气赔偿损失提出主张，部分案件已经形成正式诉讼文件递交法院，但目前尚未有正式受理甚至审理欣泰电气虚假陈述案的消息或者报道。
2003年最高院出台《虚假陈述诉讼司法解释》，是在民事诉讼司法实践领域对于证券法相关诉讼的一个重大突破，但到目前为止，真正进行的有关虚假陈述诉讼案件仍然比较鲜见，可见我们国家对于通过民事诉讼程序对于证券市场投资者进行保护的进行总体还是偏保守的，这与快速发展的证券市场不相匹配。
因此，无论是投资者本身、证券从业人员、法律服务工作者、司法机关均应更好地了解证券市场以推动完善证券方面的法律法规，一起建立一个良好的证券领域民事诉讼环境，这也是对于监管机构管理监督证券市场的一个重要补充。
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