（一）董事与公司之间的法律关系

《公司法》规定，董事由公司股东（大）会选举和更换，董事对公司股东（大）会负责。那么董事能否提出辞职单方解除其董事职务？对此，法律没有明确规定。

针对该问题，笔者从董事与公司之间的法律关系入手进行分析。我国法律上没有明确规定董事与公司的关系，学理上主要有法定代理说、信托说、委托说三种学说。法定代理说认为董事与公司之间的关系适用代理关系，董事执行公司事务的法律基础源于公司授权。该学说以德国为代表，《德国民法典》第26条第2款规定：“董事会的法庭内和法庭外代表社团；董事会具有法定代表人的地位。代表权的范围可通过章程加以限制，其作用可以对抗第三人。”信托说起源于英美法，该学说认为公司和董事之间是信义关系，董事是受信托人。委托说认为董事是公司的受托人，公司是委托人，委任标的是对公司的经营管理，我国台湾和日本法均持此观点。如我国台湾地区《公司法》第192条第3款规定：“公司与董事之间的关系，除本法另有规定外，依民法关于委任之规定。”《日本商法典》第254条之一第3项规定“公司与董事之间关系，依照有关委任的规定”，即委任人为公司，受任人是董事，委任的事务是公司的管理经营。

我国学界一般观点认为董事和公司/股东会之间是委任关系，司法实践中亦有生效判决表达了同样的观点，如最高法院2017年北京中证万融再审一案（案号：2017最高法民再172号），最高人民法院在判决书中写道：“公司和董事之间属于委任关系，在法律和公司章程没有相反规定的情况下，公司董事辞职一般应于董事辞职书送达公司董事会时发生法律效力。”

（二）关于董事辞职生效时间

笔者另从董事辞职生效时间角度，分析学界、法律规定以及司法实践中对于董事能否单方辞去其董事职务的认定。对于董事向公司董事会提交辞职书后，其辞职生效时间问题，学界存在两种观点，第一种观点是批准生效说。批准生效说认为董事向公司董事会提交辞职书后，还应当经股东会或者董事会批准，才可发生辞职的法律效力。第二种观点是送达生效说，该说认为董事向公司董事会提交辞职书后，即产生辞职的法律效力，但法律或者公司章程另有规定，或者经公司董事会与辞任董事一致同意由董事撤回辞职书的除外。

这两种不同的观点，实质体现了学界对于董事有无单方解除其职务权利的不同理解。批准生效说实质否定了董事单方辞职权，其辞职申请须经公司股东会/董事会批准才生效，若公司股东会/董事会未批准，该名董事辞职不发生效力、仍需履行其董事职责。而送达生效说，实质支持了董事单方辞职权，即对于董事辞职，仅需其将辞职通知送达公司董事会即发生效力，而无须董事会批准。

而在法律规定和司法实务方面，支持送达生效说的观点较多。如2019年修改的《上市公司章程指引》采纳了送达生效说，该指引第100条规定，“董事可以在任期届满以前提出辞职。董事辞职应向董事会提交书面辞职报告。董事会将在2日内披露有关情况。如因董事的辞职导致公司董事会低于法定最低人数时，在改选出的董事就任前，原董事仍应当依照法律、行政法规、部门规章和本章程规定，履行董事职务。除前款所列情形外，董事辞职自辞职报告送达董事会时生效。”这条规定说明了在上市公司层面，董事除了因辞职导致董事人数低于法定人数外，辞职自辞职报告送达生效。《保险公司董事会运作指引》（保监发[2008]58号）第14条规定“董事辞职自辞职报告送达董事会时生效”。

另外，最高院民事审判第二庭法官会议意见，亦采纳了送达生效观点。民事审判第二庭法官在会议意见提到，“《公司法》第37条、第99条明确规定由公司股东会或者股东大会选举和更换非由职工代表担任的董事，公司与董事之间实为委任关系，是依股东会的选任决议和董事答应任职而成立合同法上的委托合同。根据《合同法》第410条关于委托人或者受托人可以随时解除委托合同的规定，董事辞职是单方民事法律行为，依据董事对公司的单方意思表示而发生效力，无需公司批准，但法律、行政法规或者公司章程另有规定，或者经公司与辞任董事一致同意由董事撤回辞职书的除外。”[1]

综上所述，从司法实务和理论界对于董事与公司之间法律关系认定以及董事辞职生效时间观点分析，笔者认为公司董事有权单方解除其董事职务，其辞职通知送达公司董事会即发生效力。

虽然理论上，董事与公司之间是委任关系，董事可以单方解除董事职务，但是《公司法》从保证公司正常经营管理，维护股东利益，保障公司运作不因董事的缺额而陷入停滞的角度出发，对董事辞职作出了限制。《公司法》第45条规定，“董事任期届满未及时改选，或者董事在任期内辞职导致董事会成员低于法定人数的，在改选出的董事就任前，原董事仍应当依照法律、行政法规和公司章程的规定，履行董事职务。”

根据该条规定，公司董事提出辞职后，若董事会人数低于法定人数，而公司又迟迟不改选新任董事，其董事身份实质尚在，还需继续履行董事职务。这意味着，在此情况下，董事还需履行《公司法》规定的包括不得挪用公司资金、擅自对外提供担保、自营或为他人经营同类业务等在内的董事忠诚义务及勤勉义务。如果董事违反其义务，公司可对其由此产生的收益行使归入权。这些规定实质限制了董事离任后的再就业权。由此可见，公司法第45条的规定对离任董事是不利的，没有周全考量现实社会中公司运作的各种可能，离任董事的合法权利无法得到保护。

如果公司长期不选任新董事，导致董事无法辞去其职务，那么是否可以通过其他方式解除其董事职务？对此，本文提出以下几个解决路径：

（一）通过请求解散公司解除其高管身份

如果公司实际已不再经营，可以依据《公司法》211条规定，以公司停止营业超过6个月为由，向公司注册地登记机关请求吊销营业执照，然后进入公司清算、注销程序。公司注销，董事的董事职位即告解除。

此外，如果董事变更备案董事职务的深层目的，在于解除公司法对高管同业经营的限制，笔者认为，在公司已长期停止经营的情况下，认为董事可以到其他公司经营或任职，并不违背公司法规定的高管忠实义务。因为公司已停止营业，实际不存在业务，董事去其他公司任职或经营，并不会损害公司的利益。

（二）诉讼

根据目前公司法的规定，董事任期届满，公司未及时改选，董事应继续履行董事职务，直到公司改选出的董事就任。但法律未规定公司应在多长时间内改选新的董事，因此，从公司法的角度，董事无权要求公司变更董事登记。

我们可以从民事关系角度考虑解决该问题，董事与公司之间是委任关系，民事法律关系建立的基本原则之一是意思自治原则，《民法总则》第5条规定：“民事主体从事民事活动，应当遵循意思自治原则，按照自己的意思设立、变更、终止民事法律关系”。在董事任期界满并提出辞职的情况下，如果公司怠于选任新的董事，实质侵犯了董事终止民事法律关系的意思自治原则。董事可以此为由，向法院提起诉讼，要求公司解除董事身份。

董事离任问题是在维持公司经营状况的稳定性和董事人身自由权利之间的博弈，如果公司以维持经营稳定为由恶意不召开股东（大）会改选董事，而董事在穷尽了公司内部的救济之后再无其他救济和解决争纷的途径，这对董事而言确实不公平。

《公司法》第45条可以理解为维护公司正常运营和管理，防止董事任意辞职或公司未及时改选，导致公司董事会无法正常召开，而对董事任意辞职作出的限制，是突破委任关系单方解除权的例外规定。但公司法并未对公司完成董事改选作出时间限制，这就导致如果董事辞职符合《公司法》第45条规定，且公司不组织召开股东会、董事会选任新董事，公司董事无法要求公司解除其职务的情况。

对于上述情况，建议可以对《公司法》第45条作出相应调整，如可限定一个合理期限，要求公司在该期限内及时改选新的董事。

[1]参见贺小荣主编：《最高人民法院民事审判第二庭法官会议纪要》，人民法院出版社，2018年12月第1版