郭振乔 上海邦信阳中建中汇律师事务所 预备合伙人
如今，随着人们物质和精神生活水平的不断提高，订立遗嘱已经不再是长辈们忌讳谈及的话题，越来越多的家庭考虑对自身甚至家族的财产提前进行规划。但由于未能准确掌握订立遗嘱的相关法律要点，导致因遗嘱在订立过程中的不规范而被法院最终判定遗嘱无效或部分无效的案例日益增多，最终立遗嘱人的遗愿不能得以实现，十分遗憾。
根据我国《继承法》的规定，目前遗嘱的形式有且仅有五种，分别是：公证遗嘱、自书遗嘱、代书遗嘱、录音遗嘱、口头遗嘱。现在大众所熟悉和办理较多的遗嘱类型主要集中在公证遗嘱和代书遗嘱。公证遗嘱作为目前法律规定效力最高的遗嘱形式，因为由公证机关出具，是由熟知法律的公证员根据相关的遗嘱公证法规指引操作办理，故相较于代书遗嘱，其被认定无效的概率较低。实践中，办理公证遗嘱需要提前预约的时间较长，立遗嘱人若是年龄较大或身患疾病，则在等待办理公证遗嘱过程中，其自身的精神状态可能会发生变化，导致无法实现其提前办理遗嘱的目的；而代书遗嘱可以由当事人寻找非利害关系人办理，但由于其中不乏许多非法律专业人士，因此代书遗嘱被认定无效的问题尤为突出，故本文结合目前司法实践中判定代书遗嘱效力的要点，就代书遗嘱的注意事项进行分析，望给予各位一些参考和帮助。
一
立遗嘱人应当找谁办理代书遗嘱？
代书遗嘱顾名思义，遗嘱是由立遗嘱人之外的人代为书写，同时代书的过程也是见证遗嘱的过程。根据《继承法》规定，代书遗嘱应当有至少二名见证人在场见证，其中一人为代书人，而见证人不能是以下几种类型的人员：1）无行为能力人、限制行为能力人（通俗点说就是智力有缺陷、老年痴呆、精神病人、未成年人等）；2）继承人、受遗赠人（即原本根据法律规定有权继承立遗嘱人遗产的人，或将要通过遗嘱继承、受赠遗产的人）；3）与继承人、受遗赠人有利害关系的人（主要包括配偶、子女、其他亲属、有债权债务关系或其他有利益关系的人，为了避免争议一般我们还会建议排除朋友、同事等有社交关系的人）
因此，一般比较常见的代书遗嘱的见证人有：居委会工作人员、敬老院工作人员、律师或其他具有法律知识的法律工作者、立遗嘱人的邻居、朋友、同事（但考虑到立遗嘱人往往年纪都比较大，其朋友、同事是否具备完全民事行为能力也是需要注意的问题）。
在司法实践中，法院会通过核实见证人是通过何种途径寻找，是否事先知晓事由、如何知晓，以及继承人、受遗赠人等是否在场等细节，论证是否有影响见证人客观地代书遗嘱的因素存在，从而确认代书遗嘱的见证人是否符合法规规定。
二
代书遗嘱起草前需要做什么准备？
代书遗嘱过程中，有条件的应当尽可能对整个代书过程包括前期准备阶段进行录音录像，以便日后产生争议时，可作为相应依据。作为合法有效的代书遗嘱的见证人、代书人，在开始准备起草代书遗嘱之前还应当开展如下的工作：
1、核实立遗嘱人的身份，判断其是否具备立遗嘱的能力。
遗嘱所需要记载的是立遗嘱人分配遗产的遗愿，因此首先要明确是谁要立遗嘱。其次，需要明确该立遗嘱人是否具备立遗嘱的能力，根据《继承法》的规定，无行为能力人或限制行为能力人所立遗嘱无效，因此代书遗嘱的见证人需要在开始订立代书遗嘱之前判断，立遗嘱人是否是完全民事行为能力人，即其是否具备立遗嘱的能力。司法实践中，审查立遗嘱人在订立遗嘱时是否具备完全民事行为能力，是判断一份遗嘱是否有效的重要前提。
如何判定立遗嘱人是完全民事行为能力人呢？这似乎又是一道“如何证明我妈是我妈”的问题。司法实践中，一般首先采用反向证明的方式，即有证据证明立遗嘱人在订立遗嘱时系无行为能力人或限制行为能力人，则其所立代书遗嘱无效，这方面的证据包括诸如医学证明、司法鉴定、法院文书等。在没有相反证据的情况下，如果见证人又尽到合理审查义务，即见证人通过与立遗嘱人的沟通，判断其具备正常表达自己意见且能够理解见证人问题的能力，一般都会认定立遗嘱人具备完全民事行为能力。
当然在患有严重疾病（尤其是可能影响神志、神经、智力等）或者年龄较大可能患有阿尔茨海默症的情况下，见证人应当更谨慎地进行判断，必要时要求立遗嘱人或其家属提供医院开具的“神智清醒、有认知力”或类似的证明。但实践中，医院方为了避免引火上身，大多都会拒绝开具此类证明。此时若通过视频、音频记录的方式，将整个见证的过程记录下来，亦可作为证明立遗嘱人是否具备订立遗嘱的民事行为能力的证明之一。特别提醒，对于在立遗嘱人是否有能力订立遗嘱确实有争议的情况下，见证人应当拒绝代书遗嘱。
2、了解立遗嘱人订立遗嘱的原因
根据《继承法》的规定，遗嘱必须表示遗嘱人的真实意思，受胁迫、欺骗所立的遗嘱无效。因此，一方面通过询问开放式的问题判断立遗嘱人的行为能力，另一方面判断其立遗嘱是否出于其真实意思表示，是否受到胁迫和欺骗。此外，有时当事人并非想要立遗嘱，而是将生前的财产委托处置，进而被没有法律知识的见证人曲解成要订立遗嘱，因此作为见证人应当注意，要严格地遵循立遗嘱人的意思，不能加入代书人自己或他人的意思。
3、了解立遗嘱人法定继承人、财产及先前有无订立遗嘱的情况
了解这些问题，同样可以判断立遗嘱人的行为能力，同时排查订立遗嘱的原因，为之后形成完整的遗嘱做好准备工作。司法实践中，对于有较为完整的代书遗嘱过程的笔录、视听资料所形成的遗嘱，认定其有效概率是较高的。
三
完成遗嘱的代书需要注意什么？
根据《继承法》的规定，代书遗嘱由见证人中的一人代书，注明年月日，并由代书人、见证人和遗嘱人签名。这是法律仅有的代书遗嘱形式要件，实践中的代书遗嘱基本都符合必要的形式要件，但是在遗嘱内容、代书过程中的瑕疵还是颇多的，问题主要集中在如下几方面：
1、对财产范围描述有误。遗嘱中立遗嘱人应当要明确哪些财产需要被继承。虽然作为见证人没有法定义务须对遗嘱人的财产真实性进行审查，但是如果因为遗嘱人未正确表述其财产情况，轻则该部分的财产不能继承，重则还有可能据此认定立遗嘱人在订立遗嘱时神志不清，所立遗嘱无效。
2、代书人未完全按照遗嘱人的口述书写遗嘱，引导甚至代替遗嘱人表达遗嘱内容，这是代书遗嘱中尤为突出的问题。原因在于，立遗嘱人往往是年纪较大且法律知识相对欠缺的人群，因此其不知道如何正确有效地表达其遗嘱意愿，例如：哪些财产可以作为遗产继承、如何正确表述财产继承的分配处置。这使得代书人有时不得不越俎代庖。司法实践中，法院会审查代书人和见证人是如何询问立遗嘱人确定遗产范围和分配方式，对于不能完整记录反映立遗嘱人的真实意愿，引导、代替立遗嘱人的意愿所形成的代书遗嘱部分一般判定无效。
因此，代书人和见证人在完成代书遗嘱的过程中，应当避免采用引导提问（即答案仅需回答“是否”的问句）的方式进行，而应当让立遗嘱人自行陈述需要作为遗产继承的财产，并要求立遗嘱人明确继承人的名字，继承的数量、份额等其他要素。代书人和见证人可以在开始询问之前将法律法规中对于遗嘱的含义、遗嘱无效的情形、作为遗产处分的财产范围、遗嘱继承的法律后果、以及法律规定的特殊情形在准备阶段告知立遗嘱人。当然，代书人可以对立遗嘱人较为口语化的表述内容稍作整理，形成最终书面形式的遗嘱并向立遗嘱人宣读，由立遗嘱人确认。但书面的意思表示仍应当完全遵循立遗嘱人原本的意志，切勿添加、篡改。
看似简单的一份代书遗嘱，通过剖析还是有不少的问题需要我们去注意，本文仅阐述了代书遗嘱中的一部分问题，而代书遗嘱过程中尚有许多细节值得关注，订立有效的遗嘱，才能真正实现立遗嘱人的心愿。
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