袁晓波（微信号：yuanxiaobolaw）
上海邦信阳中建中汇律师事务所 律师
2019年1月3日，最高人民法院颁布了《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（以下简称“《建工合同司法解释二》”），千呼万唤始出来，该司法解释也已自2月1日起正式施行。《建工合同司法解释二》总共有二十六个条文，比较引人注目的是“建设工程价款优先受偿权”的规定，从第十七条开始，一直到第二十三条，共七个条文，着墨不可谓不重，工程价款优先受偿权制度在实务中的重要性可见一斑，也可见适用时亟需统一的必要性。
建设工程优先受偿权作为法定担保物权（也有部分观点认为优先受偿权属于法定优先权，同《海商法》规定的船舶优先权、《民用航空器法》规定的民用航空器优先权），其法律渊源是《合同法》第二百八十六条之规定。其立法的主要目的，是在于保护农民工，其作为一个施工单位手握的“大杀器”，原因在于承包人的优先受偿权优先于银行等抵押权人的抵押权和其他债权人的普通债权。因为承包人履行建设工程施工合同实际上是将人工劳动、建筑材料等不断物化为建筑产品的过程，建设工程价款由直接费、间接费、利润和税金所组成，其中的直接费就包含了大量的农民工工资。保证工程价款的优先受偿权，能最大程度地优先保障承包人取得工程价款，从而保障承包人有足够的资金去支付“下游”的农民工工资，这即是该权利制度的设立初衷。
在此，笔者试对这七个条文以及亮点进行简要梳理，供大家在实务中参考。
一
优先受偿权的行使主体为具有合同关系的承包人
《建工合同司法解释二》第十七条规定：“与发包人订立建设工程施工合同的承包人，根据合同法第二百八十六条规定请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。”
该条文规定了行使优先受偿权的主体为且只能为与发包人订立建设工程施工合同的承包人。这里有两个要素，一个要素是必须是承包人，第二个要素是必须与发包人具有直接的合同关系。
从第一个要素的角度来分析，在建设工程领域中其他常见的主体，包括监理人、勘察人、设计人等，虽然这些主体都是直接与发包人建立合同关系，但依然不能成为行使主体。这主要是从优先受偿权的立法目的来考虑，即如上所述，其制度的主要目的在于保护农民工工资。监理人、勘察人、设计人最终所提交的主要工作成果为监理报告、勘察设计文件等，更多体现为智力、技术化结果，并未凝结大量的人工工资，并无特殊保护的必要，仅作普通债权人处理即可。
从第二个要素的角度来分析，与发包人不具有直接合同关系的主体，包括分包人或者实际施工人，均不能直接向发包人主张工程价款优先受偿权。原先实务中碰到较多的一个问题是，在转包或者违法分包的情况下，实际施工人能否向发包人主张建设工程价款优先受偿权。在司法解释二出台之前，很多地方高院对此问题的意见是，只要实际施工人所施工的工程经竣工验收合格，其就可以成为主张优先受偿权的民事主体。其背后原先的逻辑，就在于《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称“《建工合同司法解释一》”）第二十六条，即发包人在欠付工程款范围内向实际施工人承担付款责任，也即实际施工人享有向发包人主张工程价款请求权，优先受偿权作为法定担保物权，也可以一并主张。
从现在《建工合同司法解释二》第十七条的规定来看，该司法解释严守了合同相对性原则，将《合同法》第二百八十六条中所规定的“承包人”限缩理解为与发包人具有直接合同关系的承包人，而不包括其他主体，实际施工人至此不能再以《合同法》第二百八十六条作为其请求权基础主张优先受偿权。笔者对此持保留意见，原因同上所述，既然《建工合同司法解释一》第二十六条已赋予实际施工人可突破合同相对性来主张工程价款（发包人欠付工程款范围内）的请求权，但又不赋予从权利优先受偿权，在司法解释二上又严守合同相对性原则，在法理上并不十分严谨。
但从公平合理性的角度来讲，原先合法分包合同关系中的分包人，不能突破合同相对性向发包人主张工程价款，更无法主张优先受偿权。但若转包或者违法分包情况下的实际施工人，若既可以突破合同相对性向发包人主张欠付工程款，同时也可以基于作为主权利的工程价款请求权向发包人主张优先受偿权，那相当于非法的转包或者违法分包关系中的实际施工人相比合法分包关系中的分包人，获得了更多的权利救济途径，这一点之前也一直为实务所诟病。但现在，至少在优先受偿权方面，对于实际施工人与合法分包人是等同处理的。
由此引申出来的另一个问题是，合法分包关系中的分包人以及实际施工人是否必然不能主张优先受偿权？笔者认为，那也未必。合法的分包人虽然不能基于合同相对性向发包人主张工程价款请求权以及优先受偿权，但其若根据《合同法》第七十三条的规定，在总承包人怠于行使到期债权的情况下，以自己的名义代位行使总承包人的债权，同时基于优先受偿权的法定担保物权的属性，分包人可一并主张工程价款优先受偿权，同理，实际施工人也可提起代位权来主张优先受偿权。只不过，其主张的请求权基础，不是《合同法》第二百八十六条的规定，而是《合同法》第七十三条的规定，在举证责任方面，也要符合该条规定的构成要件，对此举证义务相对较高。
二
装饰装修工程承包人原则上可主张优先受偿权
《建工合同司法解释二》第十八条规定：“装饰装修工程的承包人，请求装饰装修工程价款就该装饰装修工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持，但装饰装修工程的发包人不是该建筑物的所有权人的除外”。
《建设工程质量管理条例》第二条规定：“本条例所称建设工程，是指土木工程、建筑工程、线路管道和设备安装工程及装修工程”。装饰装修工程因属建设工程，其承包人是可以根据《合同法》第二百八十六条之规定来主张优先受偿权。早在2004年，最高人民法院在《关于装修装饰工程款是否享有合同法第二百八十六条规定的优先受偿权的函复（[2004]民一他字第14号）》向福建省高级人民法院答复称：“装修装饰工程属于建设工程，可以适用《中华人民共和国合同法》第二百八十六条关于优先受偿权的规定，但装修装饰工程的发包人不是该建筑的所有权人或者承包人与该建筑物的所有权人之间没有合同关系的除外。享有优先权的承包人只能在建筑物因装修装饰而增加价值的范围内优先受偿”。但最高院该复函毕竟不具有司法解释的效力，故《建工合同司法解释二》第十八条是将该函复的提升到司法解释的层面。
在实务中，装饰装修工程可以将之列入总承包工程的一部分，也可以作为分包工程，由总承包单位将其承包范围内的装饰装修工程分包给装饰装修工程的承包人，并与后者签订分包合同，也可以作为独立发包的专业工程，由发包人直接与装修装修工程的承包人签订装修工程的发包合同。若装饰装修工程属于分包工程，如前所述，总包合同之下的装饰装修工程分包人因与发包人不具有直接的合同关系，不能主张优先受偿权；那如果属于直接发包工程，则根据上述规定，装饰装修工程承包人可直接向发包人主张工程价款优先受偿权。但该条规定的“发包人”需是建筑物的所有人，比如在装饰装修工程分包关系中，总承包人其实是该装饰装修工程的发包人，但因并非建筑所有人，因此，装饰装修承包人不能请求折价或者拍卖建筑物并就所得价款主张优先受偿；又比如，若发包人本身仅是该建筑物的承租人，并非所有人，虽然装饰装修工程合同由双方直接签订，但根据本规定，装饰装修承包人依然不能直接主张。
本条规定引申出来的其中一个问题是，该装饰装修工程的折价或者拍卖价款如何确定？从最高院2004年《函复》来看，该优先受偿权的范围是在建筑物因装修装饰而增加价值的范围内优先受偿，本条规定并未直接规定，按理仍应以《函复》的规定为准，而且只将装饰装修工程从主体工程中单独剥离出来进行折价或者拍卖也不现实。只不过实务中需要考虑的是，“增加价值”应该如何确定，是否就是装修后的建设工程的现工程造价与装修前的工程造价的差额？前后两个工程造价该如何确定？举证责任应该由谁来承担？这些问题，都需要进行司法上进行统一。
另外，该条规定引申出来的另一个问题是，其他独立发包工程，比如常见的幕墙工程，由发包人与幕墙承包人直接签订幕墙专业工程的独立发包合同，幕墙工程承包人可否直接向发包人主张优先受偿权？这个问题，司法解释二并未直接规定，单单从《建工合同司法解释二》第十七条的规定来看，其他独立发包工程的承包人只要符合该规定，是可以主张优先受偿权的。但笔者窃以为，其他独立发包工程的承包人不享有建设工程价款优先受偿权。首先，不同于“装修工程”，诸如幕墙工程等独立发包工程不属于《建设工程质量管理条例》第二条所直接规定的“建设工程”范畴；另外，该些独立发包工程毕竟附属于建筑物主体工程，其价值相对后者而言不可同等而语，将优先受偿权的适用扩大到其他独立发包工程，可能会对抵押权人的权利行使产生影响；再者，从立法技术上而言，最高院该条司法解释只针对装饰装修工程，并未谈及其他，也间接说明其他独立发包工程的承包人并未纳入到司法认可的可行使优先受偿权的主体之中。
三
行使优先受偿权的前提条件是工程价款请求权的成立
《建工合同司法解释二》第十九条规定：“建设工程质量合格，承包人请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持”。第二十条规定：“未竣工的建设工程质量合格，承包人请求其承建工程的价款就其承建工程部分折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持”。
上述两条规定，分别规范的主要是两个问题，第一个问题是，在合同无效的情况下，承包人可否主张优先受偿权？第二个问题是，尚未竣工的工程，承包人可否主张优先受偿权？
针对第一个问题，施工合同无效，但只要建设工程质量合格，承包人还是可以主张工程价款优先受偿权。关于这个问题，原先实务中是有两种不同的观点，一个代表性的观点认为，“合同无效而取得合法的工程款优先受偿权不符合立法精神，《合同法》第二百八十六条的语境是合同有效为前提。工程款优先受偿权作为一种担保物权，是从主权利派生出来的，即对主债权工程款具有依附性，主权利无效从权利也无效。作为约定主债权的担保物权的工程款优先受偿权亦当然无效”[1]。另一个代表性的观点认为：“建设工程施工合同无效，但工程经竣工验收合格，承包人可以主张工程价款优先受偿权”[2]。《建工合同司法解释二》第十九条实际上所采纳的是第二种观点，其背后的逻辑，即在于优先受偿权作为法定担保物权，从属于主权利工程价款请求权，若工程价款请求权可以主张，那么符合条件的优先受偿权也可以主张。而《建工合同司法解释一》第二条已规定，施工合同无效，工程经竣工验收合格，承包人可以请求参照合同约定支付工程价款，即承包人在此情况下，依然可以主张工程价款请求权，那也应当可以一并主张工程价款优先受偿权，因此并不以施工合同有效为前提。
针对第二个问题，建设工程虽然并未竣工，但只要承包人已完工程质量已经合格，则承包人也可以主张优先受偿权。比较典型的情形是，施工合同中途解约，但已完工程质量是合格的，那承包人根据该条规定，依然可以主张优先受偿权。该条规定的原意还是从合同法第二百八十六条规定的本身出发，施工合同虽然中途解除，但已完工程质量合格，则承包人根据合同法第九十七条之规定，主张已完工程所对应的工程价款请求权，进而主张优先受偿权。最高院2011年的《全国民事审判工作会议纪要》第26条规定，“建设工程合同未约定竣工日期，或者由于发包人的原因，合同解除或终止履行时已经超出合同约定的竣工日期的，承包人行使优先受偿权的期限自合同解除或终止履行之日起计算”，该规定也间接表明最高院之前的态度也是认为施工合同中途解约的，承包人也可主张优先受偿权的。
本条规定在适用上的主要问题是如何证明已完工程质量已合格，这既是承包人主张工程价款请求权的前提，也是主张优先受偿权的前提。从举证的角度而言，笔者认为根据“谁主张谁举证”的原则，该举证责任应由承包人来承担。因尚未竣工的工程还未办理竣工验收手续，施工过程中有可能只形成检验批验收、分项工程验收、分部工程验收单位工程验收等验收记录，这些验收记录均是监理单位或者发包人在施工过程中对承包人已完工程质量合格的确认，如果承包人对此能够举证，应确认已完工程质量已合格。至于如果有部分工程是已施工但尚未形成上述验收记录的，若发包人对该部分工程质量有异议的，则由发包人指出，双方确认的，则质量（不涉及到主体结构）修复产生的费用在已完工程造价中扣减；发承包双方不能对质量合格问题达成一致意见的，则由鉴定单位通过鉴定，出具该部分工程是否合格的鉴定意见。
注释：
[1] 见江苏省高级人民法院《建设工程施工合同案件审理指南（2011）》第五条，不过江苏省高级人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答（[2018]）第15条对此已更正为“建设工程施工合同无效，承包人仍然享有建设工程价款优先受偿权”。
[2] 见浙江省高级人民法院民事审判第一庭《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》第二十二条。
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