陈鹏 上海邦信阳中建中汇律师事务所 律师
《企业破产法》第三十二条规定，人民法院受理破产申请前六个月内，债务人有本法第二条第一款规定的情形，仍对个别债权人进行清偿的，管理人有权请求人民法院予以撤销。但是，个别清偿使债务人财产受益的除外。
在管理人工作中，经常会遇到在债务人进入破产程序前，其资金被银行利用天然优势径行划扣的情况，这是否属于破产法下可以撤销的个别清偿行为在司法实践中存在一定争议。
概述
破产程序有别于一般债务清偿的最主要特点在于破产是通过集体程序，按照法律规定清偿顺序公平清偿全体债权人的债权，因此破产法禁止债务人出现破产条件的情况下对个别债务人进行单独清偿。因此《企业破产法》第三十二条将破产案件受理前六个月内的个别清偿行为设定为可撤销行为，赋予管理人请求法院予以撤销及追回财产的权利。
实践操作中，很多银行能够在法院受理破产申请前就获知企业经营状况不善，无法到期还本付息，进而利用合同中的加速到期条款宣布债权提前到期，要求企业还款。而在企业未主动还款的情况下，银行一般会根据合同约定，直接从企业开立的银行账户中扣划相关金额。
而银行在企业破产前的扣划行为到底能否构成个别清偿，目前最高院及各地方法院事实上并未形成一致观点，在司法实践中也存在诸多截然相反的判例。
二
银行的一般抗辩理由
在管理人起诉要求撤销个别清偿行为的案件中，大多数银行采取的抗辩理由主要是：
1、主动扣款应认定为银行进行的抵销行为，而非个别清偿行为。依据《合同法》第九十九条“当事人互负到期债务，该债务的标的物种类、品质相同的，任何一方可以将自己的债务与对方的债务抵销”，银行可行使法定抵销权以实现其权利。同时，银行与债务人签订的贷款合同中都会约定抵销条款，银行根据合同约定采取扣划款项的方式进行约定抵销行为。《企业破产法》第四十条也认可债权人在债务人破产时的抵销权，法律既然允许债权人在债务人破产程序中仍可行使抵销权，那更允许债权人在债务人破产申请受理前行使抵销权。
2、生效判决已经确认银行对债务人享有的债权，甚至认可了银行划扣行为。根据《破产法司法解释二》第十五条，“债务人经诉讼、仲裁、执行程序对债权人进行的个别清偿，管理人依据企业破产法第三十二条的规定请求撤销的，人民法院不予支持。”银行如果在破产案件受理前取得了生效判决，而判决中已经将银行径行扣划金额进行扣除，表明相关扣划金额已经在诉讼程序中得到确认与支持，管理人不得再行主张撤销。
三
反对银行扣款构成个别清偿，认为管理人无权撤销的观点
在既往判例中，法院一般没有采取银行划扣行为属于债权债务抵消的判决思路，而其认定银行划扣行为不构成个别清偿的原因主要在于“扣划与主动清偿有所区别”以及“判决既判力”这两点：
1、《企业破产法》第三十二条的立法目的是防止债务人的个别清偿行为损害其他债权人的公平受偿权利，但银行划扣不属债务人自行清偿行为，而是作为债权人的银行主动划扣，不属于第三十二条的调整范围。
2、《破产法司法解释二》第十五条实际上对经过诉讼、仲裁、执行程序的债权清偿行为予以了肯定。如果银行扣划款项予以清偿的行为在之后生效判决中对该笔债权予以扣减，实际上银行划扣行为就得到生效判决的确认，属于经过诉讼进行的个别清偿，应当予以维持。
在持该观点的法院看来，无论是从《企业破产法》第三十二条本身严格的文义解释来说，还是从司法解释的适用角度来看，银行扣划款项都不能算作管理人可以请求撤销的个别清偿的范围。
四
支持银行扣款构成个别清偿，认为管理人有权撤销的观点
与前述观点相反的法院则认为：
1、债权债务的抵销需在依照法律规定或者按照合同性质可以抵销的前提下才能适用，企业在银行账户中的存款虽系银行对企业所负的债务，但依照《商业银行法》关于保护存款人存款安全的规定，银行不能以径行扣款的方式行使法定抵销权。而债务约定抵销需要双方对抵销事项协商一致，相关贷款合同往往约定银行企业的账户中扣款还贷并不需要提前通知企业，因此贷款合同中相关径行扣款条款的性质是企业在其应还贷款本息金额范围内银行划收其账户存款还贷的委托还款约定，并非《合同法》第一百条规定的债务的约定抵销，这种合同约定不足以以证明银行与企业之间存有约定抵销之合意，故银行也不享有约定抵销权。
2、撤销银行划扣的个别清偿行为只是因为企业进入破产程序，银行享有的债权需要在破产程序中依法受偿，并非否定银行所享有债权的真实性，亦不影响生效判决的既判力。值得一提的是，持这种观点在浙江法院中有相当的市场。
就目前各级、各地法院的相关判例来看，银行在企业破产前采取的划扣行为能否构成《企业破产法》所限制的个别清偿行为，依旧存在着较大不确定性。这些不确定性主要体现在对于《合同法》下抵销行为（包括法定抵销、约定抵销）的认识差异，银行主动划扣行为是否属于《企业破产法》第三十二条规定的债务人自行清偿的行为，生效判决对相关扣划款项进行扣减是否属于《破产法司法解释二》第十五条规定的经过诉讼进行的个别清偿等多个方面。
正是因为不同法院对于这些方面的问题没有形成统一的意见，导致银行划扣行为的性质难以被准确认定，形成诸多“同案不同判”、“同判不同理”的尴尬局面。
有鉴于此，也亟待最高院能够以指导案例或司法解释的形式，对此情况予以明确。这对于银行来说，业务过程中其可以针对性地进行相关安排，同时减少诉讼支出；而对于破产企业、管理人和法院来说，也都将节约诉讼资源，更快速地推进破产程序，维护好广大债权人的利益。
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《破产管理工作之债权审查》
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