关于外籍员工“自由解除条款”的适用
2017-10-12


汪宇鹏  上海邦信阳中建中汇律师事务所  律师


近年来,外国人在中国就业的情况越来越普遍,在用人单位向外籍员工发送的录用通知或劳动合同中经常会出现“自由解除”条款,比较常见的比如“Either party may terminate this contract of service by giving the other party notice in writing or salary in lieu of notice without assigning any reason whatsoever. The termination notice is two (2) months for confirmed employees”,即“双方任何一方均可以提前两个月以书面通知的形式告知对方解除合同,或向对方支付2个月工资来代替书面通知”。


在此情况下,当用人单位单方解除劳动关系时,是否仍需按照《劳动合同法》的相关规定向外籍员工支付经济补偿金或赔偿金?针对该问题,本文针对在上海合法就业的外国人分析如下

一  关于外籍员工权利义务的立法现状


《劳动合同法》本身并未区分外国人与中国人,境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织与劳动者建立劳动关系,订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同均应适用该法。 


原劳动部、公安部、外交部、原对外贸易经济合作部联合颁布的《外国人在中国就业管理规定》第二十二条规定,在中国就业的外国人的工作时间、休息休假、劳动安全卫生以及社会保险按国家有关规定执行。


上海市劳动局《关于贯彻<外国人在中国就业管理规定>的若干意见》第十六条规定,用人单位与获准聘雇的外国人之间有关聘雇期限、岗位、报酬、保险、工作时间、解除聘雇关系条件、违约责任等双方的权利义务,通过劳动合同约定。


二  上海市有关劳动合同解除的经济补偿金和赔偿金的司法实践


对于劳动合同解除涉及的经济补偿金和赔偿金是否可以直接适用于外籍劳动者,据我们了解,在劳动仲裁、人民法院的司法实践中同样存在较大争议,可能存在不同的处理方法。就上海市而言,上海市第二中级人民法院倾向于认为《劳动合同法》的强制性规定,如解除劳动合同的经济补偿金和违法解除的赔偿金等规定,可以直接适用于外籍劳动者,但上海市第一中级人民法院则持相反意见,即倾向于认为关于经济补偿金和赔偿金的强制性规定不能直接、当然地适用于外籍劳动者,外籍劳动者和中国雇主在劳动关系方面的权利义务可由他们通过劳动合同自行约定。


同时,需要特别注意的是,如外籍员工提起劳动仲裁并要求恢复劳动关系的,在其就业证未被注销或岗位未被替代的情况下,是有可能被裁决或判决支持恢复劳动关系的(恢复劳动关系的期限受到劳动合同约定期限和外国人就业证期限的双重限制),但据我们所知,上海市的劳动仲裁和人民法院通常更多选择不支持恢复劳动关系。


三  我们对于适用自由解除条款的意见


自由解除权的条款,即用人单位与外籍劳动者在提前一定时间通知对方的情况下,可以无理由解除劳动合同。对此,我们倾向于认为:


1.在普通劳动关系中,用人单位无权任意解除劳动关系,这体现了保护弱势劳动者的立法精神,虽然涉外劳动关系更突出劳资双方的意思自治,但自由协商不应没有边界。自由解除权这种约定是与现行《劳动合同法》、《劳动法》等基本法律的相关规定直接抵触的,法律的效力高于行政法规、地方性法规、规章。


2.用人单位与外籍劳动者的劳动关系相关事宜是否应完全、直接适用中国法律,在劳动仲裁、人民法院的司法实践中存有较大争议,可能存在不同的处理方法。如前所述,就上海市而言,的确有案例判决明确支持用人单位可与外籍劳动者自由约定劳动合同的解除条件。但是,中国并不是一个判例法国家,一个法院在某一时间针对一案的判决,不能当然适用于其他法院、其他时间的其他案件。


3.我们同时也注意到,外籍员工在办理就业证时需要备案《劳动合同》,许多用人单位在已发录用通知的情况下并未重视该《劳动合同》,认为只是“备案用”,因此往往采用比较简略的模板,其内容与录用通知书中所载未必完全一致,其中比较常见的还会有类似这样的条款:“根据《中华人民共和国劳动法》、《中华人民共和国劳动合同法》及甲方的规章制度,甲乙双方在自愿、平等、协商一致的基础上,签订本合同”、“甲方可依法、依据甲方的规章制度解除、终止双方订立的劳动合同”、“本协议的订立、生效、解释、执行及争议解决适用中华人民共和国法律、法规和上海市相关规定”。


当出现前述情况,虽然《劳动合同》中并未直接约定解除劳动合同的经济补偿金和赔偿金等内容,但由于明确说明了其订立合同的根据、处理相关事项的依据都是《劳动法》和《劳动合同法》,因此,对于未直接明确约定的内容应依照《劳动合同法》处理的可能性更大,即当外籍员工主张按照《劳动合同法》规定的标准向其支付经济补偿金或赔偿金,其获得劳动仲裁或人民法院支持的可能性更大。


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