基金业协会《关于进一步私募基金管理人登记若干事项的公告》（下称“《公告》”）发布至今，本所钱俊、戴天骁律师团队已协助十余家私募基金管理人完成整改，并陆续完成法律意见书备案。

结合基金业协会的反馈意见及审核重点，作为亲自参与多支私募基金管理人申请登记法律意见书服务的专项律师，笔者和各位分享几点法律意见书的心得体会，经验之谈，未必完全准确，仅供管理人及律师同行参考。

根据《法律意见书指引》的规定，律师应当对管理人是否具有实际控制人，以及实际控制人的身份信息、控制关系、实际支配作用等内容发表法律意见。考虑到公司和合伙企业均可登记为基金管理人，而两者在组织机构、表决办法和事务执行等多方面均存在显著差异，律师应区分不同形式的管理人，采用不同的法律依据判定控制关系、认定实际控制人。

1.公司制管理人

《公司法》规定，实际控制人专指不是股东，却以投资、协议等方式实际支配公司的人；而《中小企业股份转让系统挂牌公司信息披露细则（试行）》中并不排斥实际控制人的股东地位，且在资本市场中普遍按控制权归属认定实际控制人。故，对于公司制管理人，在关注实际控制人的股东身份外，本所律师对控制手段、支配方式、控制影响等控制权内容亦适当发表法律意见。

2.合伙企业制管理人

《合伙企业法》中仅规定普通合伙人、有限合伙人及执行事务合伙人，并未明晰合伙企业的实际控制人含义及判定标准，律师既不能将普通合伙人直接认定为实际控制人，更不能以法无规定为由认为其无实际控制人。故，本所律师参考《上海证券交易所股票上市规则》、《深圳证券交易所股票上市规则》中“控制”的释义，结合《合伙企业法》及《私募投资基金监督管理暂行办法》等相关规定，一般认定执行事务合伙人或执行事务合伙人的实际控制人为管理人的实际控制人。

根据《公告》的规定，已登记的私募基金管理人申请变更控股股东、变更实际控制人、变更法定代表人/执行事务合伙人等重大事项或中国基金业协会审慎认定的其他重大事项的，应提交《私募基金管理人重大事项变更专项法律意见书》。

1. 控股股东、实际控制人变更引起的涉嫌“借壳”

控股股东、实际控制人的重大事项变更，容易因涉嫌非正常的“借壳”而被协会特别关注。根据协会发布的私募基金相关规则以及协会在上海、北京、深圳讲座的会议精神，协会不赞成“借壳”。本所律师根据所承办项目中实际控制人变更专项法律意见书的反馈，认为符合下述情形的私募基金管理人可能被认定为“借壳”：

（1）控股股东、实际控制人的变更事项发生在2016年2月5日即《公告》发布之后，且明显缺乏合理事由；

（2）控股股东、实际控制人变更后，申请机构的法定代表人、全体或大部分高管人员同时发生变更；

（3）变更前后的申请机构主营业务及实际经营情况存在显著差异，且经营不存在连续性。

故私募基金管理人应避免发生上述情形，律师就控股股东、实际控制人变更发表法律意见时，也应结合变更的背景、原因，审查变更过程和结果的合理性、合法性，判断变更的实质并分析变更对管理人业务的影响，从其商业本质出发，划清变更与借壳的界限。

2.法定代表人或执行事务合伙人（委派代表）的变更

对于法定代表人或执行事务合伙人（委派代表）的变更，除与控股股东、实际控制人的变更一并进行外，管理人还可能出于业务发展等考量，仅变更法定代表人等。本所律师在对法定代表人或执行事务合伙人（委派代表）的变更发表法律意见时，除关注变更的原因、理由，结合公司章程、合伙协议及相关法规等对变更程序的合法性做出判断外，还对变更后的法定代表人或执行事务合伙人（委派代表）基金从业资格及《指引》中的其他高管要求做出审查、说明。特别是，《公告》虽同意已登记的管理人于2016年12月31日之前就高管从业情况进行整改，实践中管理人亦可通过高管承诺的方式办结法律意见书，但若变更法定代表人或执行事务合伙人（委派代表），则新任法定代表人或执行事务合伙人（委派代表）的基金从业资格为专项法律意见书审批的前置条件，并不适用《公告》的特别规定。

另变更控股股东、实际控制人会导致私募基金管理人关联方的变更，律师在出具专项法律意见书时，亦应关注关联方情况，具体的关联方认定等，本所律师在下文专章论述。

根据《指引》的规定，律师应当对管理人的子公司、分支机构和其他关联方情况及其私募基金管理人登记状态发表法律意见。在判断是否构成关联方时，虽然协会定义的“其他关联方”为受同一控股股东/实际控制人控制的金融企业、资产管理机构或相关服务机构，但结合投资者利益优先、防范利益冲突和利益输送等私募基金的关联交易底线，本所律师认定关联方时，在《公司法》规定的关联关系、《企业会计准则》关联方披露基础上，将管理人的股东、实际控制人、实际控制人参股的其他特殊机构等一并纳入管理人的关联方范畴。

而且，协会在审核法律意见书时，重点就关联方是否同样从事私募基金管理业务，关联方之间是否存在关联交易，关联交易是否公允且履行必要的回避、表决、披露等程序三个事项，要求律师进一步发表法律意见，这也侧面反映了协会对管理人关联方的审慎态度。故，本所律师建议，律师在就管理人的关联方情况发表法律意见时，除披露其私募基金管理人登记状态外，亦应当重点就关联方的认定、关联交易以及关联交易制度的执行等内容发表法律意见。

本所律师承办的项目亦有外商独资（WFOE）新申请私募股权基金管理人牌照。经研究自2010年上海、北京、天津、深圳等地实施的QFLP试点政策，以及国家外汇管理局颁布的[2008]142号文、[2014]36号文以及[2015]19号文，同时结合中国证券投资基金业协会关于私募基金管理人登记的规定，律师在对WFOE申请设立私募股权基金类管理人，应特别对如下事项尽职调查：

1.WFOE的名称和经营范围中是否含有“基金管理”、“投资管理”、”资产管理”、“股权投资”等与私募基金管理人业务属性密切相关的字样

因股权投资基金类管理人的“投资咨询”业务原则上不会触及证委发[1997]96号中规定“证券、期货投资咨询”业务，故股权投资基金类管理人可以在名称中保留”投资咨询”，“股权投资咨询”，但律师仍需要对投资咨询业务进行审慎调查和论证说明。

2. WFOE的股权结构和实际控制人

因基金业协会规定对申请机构实际控制人的认定要穿透核查至自然人、国资控股企业或集体企业、受国外金融监管部门监管的境外机构，故律师应认真核查WFOE股权结构，并要求提供境外主体的工商登记材料，参照上述标准认定境外实际控制人，披露该境外实际控制人信息。

3. WFOE的资本金和营业场所

虽基金业协会未规定申请机构注册资本金的最低实缴额，但申请机构的实缴资本金应可以满足申请机构的日常运营需要。鉴于基金业协会将对实缴出资低于注册资本的25%或低于人民币100万元的私募基金管理人特别公示，故律师应建议WFOE的实缴资本金大于注册资本的25%或人民币100万元。

因WFOE的注册资本金单位以外汇计，故WFOE的股东向WFOE汇入出资款后，还涉及外汇结汇的问题。上海、北京、天津的QFLP政策都有如下类似规定，即试点基金管理企业可以按相关外汇管理规定向托管银行办理结汇，并将结汇后的资金全部投入到所发起的股权投资基金中，试点基金管理企业的结汇金额上限为股权投资基金实际到账金额（包括累计结汇金额）的5%（北京、天津）或者金额不超过募集资金总额的5%（上海）。

而根据[2015]19号文的规定，外商投资企业除原币划转股权投资款外，允许以投资为主要业务的外商投资企业（包括外商投资性公司、外商投资创业投资企业和外商投资股权投资企业），在其境内所投资项目真实、合规的前提下，按实际投资规模将外汇资本金直接结汇或将结汇待支付账户中的人民币资金划入被投资企业账户。

从上述看，WFOE的外汇注册资本金结汇已得以松绑，实践中虽各地监管机构的口径并未完全统一，但一定程度上仍便利了WFOE开展私募基金管理业务。

4. WFOE高级管理人员的诚信信息

WFOE高级管理人员没有国籍方面的限制，故WFOE高级管理人员中不乏有外籍人士担任，而外籍人士无法在中国查询征信信息和开具无犯罪记录证明，这就增加了律师核查的风险。本所律师借鉴了IPO中对担任高级管理人员的外籍人士的核查手段，要求申请机构的外籍高级管理人员提供其在本国征信系统网站查询的诚信信息记录，并要求申请机构及其外籍高管对诚信信息及无犯罪记录出具承诺，承诺外籍高管不存在刑事犯罪及行政处罚。

随着8月1日的迫近，众多私募基金管理人在备案首只私募基金产品的之前，仍需依据《公告》要求完成《法律意见书》备案，谨以本文分享若干律师经验供管理人参考。