陈午雄 上海邦信阳中建中汇律师事务所 合伙人律师
马乐呈 上海邦信阳中建中汇律师事务所 律师
通常情况下，当工程建完并竣工验收合格后，承发包双方就进入工程结算阶段。如双方对结算原则约定明确，按照合同约定的自行审价或委托审价程序进行审价即可，若对审价结果没有争议，那么该审价结果就成为发包人支付工程款的依据。如双方对结算原则约定不明，或者虽约定明确但对发包人自行审价或委托审价的结果不满意的，这时就产生了争议。建设工程纠纷案件，事实认定通常较为复杂，往往需要启动司法鉴定程序对工程造价、质量、修复费用等予以确定。
2018年7月5日，上海市高级人民法院、上海市人民检察院、上海市公安局和上海市司法局联合制定了本市《关于严格司法鉴定责任追究的实施办法》，旨在对司法鉴定行业违法违规违纪行为进行严格责任追究，切实提高司法鉴定行业严格依法规范执业的意识，保障人民群众合法权益。结合目前的司法现状，司法鉴定程序总体来说还存在很多不足，鉴定确实需要大量的时间，这是由工程项目本身的特性决定的。但是实务中仍有不少其他不规范行为导致承发包双方权益在鉴定程序中受到不正当的损害，比如法院存在过分依赖医疗鉴定意见，甚至“以鉴代审”的现象，审价单位恶意拖延审限等现象仍很严重。同时，不少建筑企业想当然地认为只要对发包人的审价结果不满意，起诉到法院要求司法鉴定，以此来换取公道。其实不然，可能建筑企业所争议的内容不属于可鉴定范围，也可能出现经司法审价的价格在考虑鉴定所耗费的时间和资金成本后，比按合同约定结算的价款还低等等情形。因此，在涉及到工程造价鉴定时，企业应当重点把握以下内容，再结合自身情况加以判断进行司法鉴定的可行性、利与弊以及相应的对策。
一、建设工程不得申请司法审价三种情形
内容请阅《建设工程司法鉴定实务（上）》
二、仅对有争议的事实进行鉴定
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第23条：当事人对部分案件事实有争议的，仅对有争议的事实进行鉴定，但争议事实范围不能确定，或者双方当事人请求对全部事实鉴定的除外。
“有争议”是指各执一词并都有一些证据但却都不足以推翻或否定对方的观点和证据；“事实”是指还原或揭示真相，不是主观判断或否定、认定事实。
工程造价鉴定并不是全盘鉴定，而只是针对有争议的事实进行鉴定。实践中，有的审价单位会超出双方的争议事实范围，对无争议事实范围也作出鉴定，对此，法院不应组织对该部分超出范围的鉴定内容进行质证，即使法院提出要求质证，建筑企业也有权拒绝质证。另外，工程造价的鉴定内容是对有争议的“事实”进行核查、确认，而不是对与争议相关的合同或其相关法律问题作出定性处理，如有的审价单位在未经法院判决的前提下擅自确认承发包双方提交的施工合同无效，于是抛开合同约定的结算原则，以其他计价方法进行审价等。建筑企业在司法鉴定的过程中要对此加以注意。
三、司法鉴定机构的资质
（一）质量鉴定机构资质
根据《建筑法》《建设工程质量管理条例》等的相关规定，参建单位，包括建设单位、施工单位、监理单位、设计单位等都应当对建设工程质量承担相应的责任；国家也从招投标、合同签订、合同履行等进行了全过程的管控。在施工过程中，具体手段包括：进行每道工序都要逐一验收、确认；主要材料进场前及投入使用前要进行检测；完工后要进行竣工验收等。此外，建设主管部门或是相应行业主管部门也要对建设工程质量进行监督检查。但是，对于从事建设工程质量鉴定的机构和人员应当具有何种资质，对此并无明确的法律规定。
对于材质检测的资质，按照《建设工程质量管理条例》第31条：“施工人员对涉及结构安全的试块、试件以及有关材料，应当在建设单位或者工程监理单位监督下现场取样，并送具有相应资质等级的质量检测单位进行检测。”同时，根据《建设工程质量检测管理办法》，检测单位从事检测工作应当具有相应的检测资质（分为专项检测机构资质和见证取样检测机构资质），标准如下：
检测机构资质标准
一、专项检测机构和见证取样检测机构应满足下列基本条件：
（一）专项检测机构的注册资本不少于100万元人民币，见证取样检测机构不少于80万元人民币；
（二）所申请检测资质对应的项目应通过计量认证；
（三）有质量检测、施工、监理或设计经历，并接受了相关检测技术培训的专业技术人员不少于10人；边远的县（区）的专业技术人员可不少于6人；
（四）有符合开展检测工作所需的仪器、设备和工作场所；其中，使用属于强制检定的计量器具，要经过计量检定合格后，方可使用；
（五）有健全的技术管理和质量保证体系。
二、专项检测机构除应满足基本条件外，还需满足下列条件：
（一）地基基础工程检测类
专业技术人员中从事工程桩检测工作3年以上并具有高级或者中级职称的不得少于4名，其中1人应当具备注册岩土工程师资格。
（二）主体结构工程检测类
专业技术人员中从事结构工程检测工作3年以上并具有高级或者中级职称的不得少于4名，其中1人应当具备二级注册结构工程师资格。
（三）建筑幕墙工程检测类
专业技术人员中从事建筑幕墙检测工作3年以上并具有高级或者中级职称的不得少于4名。
（四）钢结构工程检测类
专业技术人员中从事钢结构机械连接检测、钢网架结构变形检测工作3年以上并具有高级或者中级职称的不得少于4名，其中1人应当具备二级注册结构工程师资格。
三、见证取样检测机构除应满足基本条件外，专业技术人员中从事检测工作3年以上并具有高级或者中级职称的不得少于3名；边远的县（区）可不少于2人。
建设工程质量检测主要是为了建设工程的质量，在施工之前和施工过程中，对于建筑材料、设备进行相应的检测，检测合格方可投入使用或是进行下一步工序。进行建设工程质量检测工作应具备相应的检测资质。
（二）工程造价鉴定单位的资质
目前工程造价鉴定资质存在多套管理体制，住房和城乡建设部颁布的《工程造价咨询企业管理办法》，最高院颁布的《人民法院对外委托司法鉴定管理规定》和《最高人民法院对外委托鉴定、评估、拍卖等工作管理规定》等。根据最高院的意见，只要鉴定单位取得住房和城乡建设部颁发的工程造价企业鉴定资质或列入司法行政部门司法鉴定名册或者人民法院对外委托鉴定名册的，均可视为具有工程造价司法鉴定资质。
需注意，鉴定单位以住房和城乡建设部颁发的工程造价咨询企业资质作为司法造价鉴定资质的，依据《工程造价咨询企业管理办法》第38条规定，应当在其资质等级范围内进行造价鉴定，未取得工程造价咨询企业资质从事工程造价咨询活动或者超越资质等级承接工程造价咨询业务的，出具的工程造价成果文件无效。但事实上，即使超越资质等级出具的工程造价成果文件并非必然无效。实践中，如果该鉴定单位已经过双方当事人确认，未提出异议，鉴定意见作出后，仅以造价鉴定单位资质等级不够，主张鉴定意见无效，并未提供造价鉴定意见存在错误的事实依据，该超资质鉴定的造价鉴定意见仍可能会被法院采纳。
案例：（2014）民一终字第72号江苏南通六建建设集团有限公司与山西嘉和泰房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书
最高院认为：涉案工程的鉴定机构的资质等级为乙级，发包人主张其作出的鉴定结论无效。其依据是《工程造价咨询企业管理办法》第十九条的规定：“乙级工程造价咨询企业可以从事工程造价5000万元人民币以下的造价咨询业务。”第38条规定：“超越资质等级承接工程造价咨询业务的，出具的工程造价成果文件无效。”但上述规定是原建设部的部颁规章，属于管理性规范，不能作为评判鉴定结论效力的依据。
四、鉴定的计价依据
法院在鉴定单位开始造价鉴定前需先行确定鉴定的计价依据，作为结算的口径，而如何确定造价鉴定的计价依据，往往会对最终的鉴定结果起到决定性作用。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第16条明确规定“当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款”，建设工程合同作为商事合同，法院在审理工程造价争议案件中，原则上应遵循有约定按约定的计价标准，充分尊重当事人的意思自治。但实践中，仍有部分特殊情形需引起注意。
（一）合同有约定的遵从约定
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第2条：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。
第16条第1款：当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。
1.无效合同
依据《合同法》规定，合同无效自始不具有法律约束力，但《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第2条规定，建设工程合同无效的，只要工程经竣工验收合格的，承包人仍有权请求参照合同约定结算工程价款。那么，承包人能否主张按照定额标准据实结算工程价款？发包人能否也主张按照合同约定结算工程价款？未完工程的当事人能否主张按照合同约定结算工程价款？
工程合同无效的，依据《合同法》第58条规定，因该合同取得的财产应当予以返还，不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。承包人能否主张按照定额标准据实结算工程价款？《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第2条对于无效合同的工程价款结算原则上是采取了参照合同约定结算的补偿方式，虽然其在表述中出现“承包人请求参照合同约定支付工程价款”，但这并不意味着承包人对于两种折价补偿方式享有选择权，比如福建高院规定，承包人请求按照工程定额标准计算工程造价的，除非发包人同意，应参照合同约定支付工程价款。
根据权利对等原则以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的精神，发包人也有权请求按照合同约定结算工程价款，比如浙江高院规定“建设工程施工合同无效，但工程竣工验收合格，按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第2条的规定精神，承包人或发包人均可以请求参照合同约定确定工程价款。”
工程合同无效的，但适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第2条的前提条件为“工程经竣工验收合格”，如果工程未完工，自然未竣工验收，但过程验收均合格的，是否能适用该条规定呢？我们认为该条中的“竣工验收合格”包含了“过程验收合格”，无论工程是否完工，只要已完工程经验收合格的，均可适用该条规定。
此外，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第13条：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持”；第14条：“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。”从对这两条司法解释的理解可知，即使未验收，但发包人实际使用的，对完工部分，应视为已竣工验收。
2.固定总价合同
如上文所述，当事人约定采取固定总价结算的，承包人实际完成的工程量与合同约定的工程款存在偏差的情况下，如果非设计变更导致的，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第22条规定，合同总价通常不作调整，当事人请求造价鉴定的，原则上不予支持。但如果是因为设计变更导致的，法院应尊重当事人的意思自治原则，按照双方约定的固定总价和工程设计变更条款结算工程造价，如果合同约定发生设计变更不予调整的，原则上法院仍应认可该结算原则。如果工程的总价包干范围约定不明确、或者人工材料价格异常上涨的情况下，法院可能在约定的固定总价原则的基础上，根据工程的实际情况予以适当调整，但并不意味着法院可以否定固定总价结算的原则。
3.合同解除
工程价格结算属于合同中的结算和清理条款，即使合同解除，依据《合同法》第98条的规定，合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第10条进一步规定，建设工程施工合同解除后，已完工程质量合格的，发包人仍应当按照约定支付相应的工程价款。通常来说，固定单价合同按照合同约定的单价及承包人实际已完工程量计算，固定总价合同以合同约定的固定总价为基础，按照已完工程的比例计算，当事人主张按照定额结算的，不予支持。但如果合同为固定总价的，承包人的报价通常是基于全部工程完工的，中途因发包人的原因合同解除的，工程可能只完成一部分，如果仍按照合同约定的单价或按已完工程的比例结算，可能对承包人明显不公平，并将使违约的发包方获利，显然不符合“任何人不能从其违约行为中获利的”法律原则，为此法院仍可能基于“公平原则”采取其他合理的结算方式。
（二）合同没有约定的情况，市场价优先，也可选政府指导价（定额价）
《合同法》第62条第2项规定：合同约定价款或者报酬不明确的，按照订立合同时履行地的市场价格履行；依法应当执行政府定价或者政府指导价的，按照规定履行。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第16条第2款：因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款。
建设工程造价并不属于政府定价或政府指导价，合同没有约定，或者约定不明时，鉴定机构给出了定额价和市场价两种参考标准时，一般应当根据市场价进行判定。
所谓定额价，是各地建设主管部门根据本地建筑市场建筑成本的平均值确定的，是完成一定计量单位产品的人工、材料、机械和资金消费的规定额度，是政府指导价的范畴，属于任意性规范而非强制性规范。参照签订建设工程施工合同时，当地的建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程款。拿上海市来说的话，实际上就是按照上海市的2016定额或2000定额来计算。由于定额的水平实际上并不是市场价格水平，往往比市场价格要高，在此情况下，往往对承包单位比较有利的。
案例：（2011）民提字第104号齐河环盾钢结构有限公司与济南永君物资有限责任公司建设工程施工合同纠纷案（最高院公报案例2012年第9期[总第191期]）
裁判摘要：鉴定机构分别按照定额价和市场价作出鉴定结论的，在确定工程价款时，一般应以市场价确定工程价款。这是因为，以定额为基础确定工程造价大多未能反映企业的施工、技术和管理水平，定额标准往往跟不上市场价格的变化，而建设行政主管部门发布的市场价格信息，更贴近市场价格，更接近建筑工程的实际造价成本，且符合《合同法》的有关规定，对双方当事人更公平。
（三）黑白合同
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第21条：当事人就同一建设工程另行订立建设工程施工合同，与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。
第21条将是否经中标备案作为认定黑白合同的标准，并规定应当以备案的中标合同作为结算工程价款的依据。
需注意的是，因客观情况的变化，另行签订与中标备案的合同实质性内容不一致的合同，不构成黑白合同。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》颁布较早，第21条的规定较笼统，并未区分是否法定必须招标项目以及中标是否无效等情形，为此各地高院在坚持最高院司法解释的原则的基础上，多出台指导性意见对黑白合同的结算进行细化。现阶段各地高院的普遍观点为，中标合同有效的情况下，应以中标备案合同作为结算依据，中标合同无效的情况下，应以当事人实际履行的合同作为结算依据，但各地高院的指导性意见规定又不尽相同。
北京、浙江、江苏高院规定，无论是否为法定必须招标项目，只要当事人进行了招标且中标备案合同有效的，应以中标备案合同作为结算依据；未经招标或中标合同无效的，无论是否备案，均应以当事人实际履行的合同作为结算依据。安徽高院规定，法定必须招标的项目，当事人进行了招标且中标备案合同有效的，应以中标备案合同作为结算依据；非法定必须招标的项目或中标合同无效的，无论是否经过招标或备案，均应以实际履行的合同作为结算依据。
未完待续
敬请期待《建设工程司法鉴定实务（下）》：
五、质量鉴定相关问题
六、鉴定费用
七、鉴定意见可否直接作为判决或裁决的结论性意见
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