陈午雄 上海邦信阳中建中汇律师事务所 合伙人律师
马乐呈 上海邦信阳中建中汇律师事务所 律师
通常情况下，当工程建完并竣工验收合格后，承发包双方就进入工程结算阶段。如双方对结算原则约定明确，按照合同约定的自行审价或委托审价程序进行审价即可，若对审价结果没有争议，那么该审价结果就成为发包人支付工程款的依据。如双方对结算原则约定不明，或者虽约定明确但对发包人自行审价或委托审价的结果不满意的，这时就产生了争议。建设工程纠纷案件，事实认定通常较为复杂，往往需要启动司法鉴定程序对工程造价、质量、修复费用等予以确定。
2018年7月5日，上海市高级人民法院、上海市人民检察院、上海市公安局和上海市司法局联合制定了本市《关于严格司法鉴定责任追究的实施办法》，旨在对司法鉴定行业违法违规违纪行为进行严格责任追究，切实提高司法鉴定行业严格依法规范执业的意识，保障人民群众合法权益。结合目前的司法现状，司法鉴定程序总体来说还存在很多不足，鉴定确实需要大量的时间，这是由工程项目本身的特性决定的。但是实务中仍有不少其他不规范行为导致承发包双方权益在鉴定程序中受到不正当的损害，比如法院存在过分依赖医疗鉴定意见，甚至“以鉴代审”的现象，审价单位恶意拖延审限等现象仍很严重。同时，不少建筑企业想当然地认为只要对发包人的审价结果不满意，起诉到法院要求司法鉴定，以此来换取公道。其实不然，可能建筑企业所争议的内容不属于可鉴定范围，也可能出现经司法审价的价格在考虑鉴定所耗费的时间和资金成本后，比按合同约定结算的价款还低等等情形。因此，在涉及到工程造价鉴定时，企业应当重点把握以下内容，再结合自身情况加以判断进行司法鉴定的可行性、利与弊以及相应的对策。
一、建设工程不得申请司法审价三种情形
内容请阅《建设工程司法鉴定实务（上）》
二、仅对有争议的事实进行鉴定
三、司法鉴定机构的资质
四、鉴定的计价依据
内容请阅《建设工程司法鉴定实务（中）》
五、质量鉴定相关问题
建设工程质量检测是建设工程质量鉴定的重要手段。为了得出建设工程质量鉴定结论，除了进行建设工程质量检测工作外，还需要结合设计图纸复核、实物外观检查、内页资料查验等情况来综合判断。质量检测无疑是做出鉴定结论的重要依据。
检测出具检测报告，主要限于材料或结构功能项目的检测结果是否满足规范或/和设计的要求。鉴定出具鉴定报告，主要是给出建筑物结构功能的可靠性评定，一般使用可靠性等级来表示；同时，根据鉴定的目的给出相关可行性结论和建议。
（一）质量鉴定是否包括对材质的检验
（1）建设工程司法鉴定包括材质鉴定，鉴定单位应有材质鉴定的能力和服务。
司法部司法鉴定管理局于2014年3月17日发布并实施的《建设工程司法鉴定程序规范》，我们认为，虽然本规范只能算是指导性文件，不具有强制性和严格意义上的法律效力，但是在事实上对建设工程司法鉴定的理解和适用产生了一定的借鉴意义。
3.10 检验 test
按照有关标准、程序和技术方法，确定所给定产品、材料、设备、物理、化学现象、工艺过程等的性能、状况或者其是否符合有关标准和要求，并出具具有证明作用的检验数据和结果的活动。
注：有时称为检测、试验、测试。
5.15条：鉴定机构从事建设工程质量鉴定的，在业务范围内应依法建立通过资质认定或认可的检测实验室。
8.2. 司法鉴定文书的出具
8.2.1 司法鉴定文书是鉴定过程和鉴定结果的书面表达形式（包括文字、数据、图表和照片等）。建设工程司法鉴定文书一般出具司法鉴定意见书和司法鉴定检验（测绘）报告书。
从上述条文可知，鉴定机构从事建设工程质量鉴定的，应建立依法通过计量认证的检测实验室，对产品、材料等是否符合有关标准和要求提供检测。检验机构只有计量认证合格，才能向社会提供检验服务。并且检验机构必须符合下列条件，才能进行计量认证：有具备相应专业知识和技能的管理人员、检验人员。若申请人申请材质鉴定，司法鉴定单位根据申请人的申请，应出具材质检测报告书。
（2）申请装修质量鉴定不必然包括材质鉴定
6.1.6 对建设工程材料进行检测鉴定，应根据相关规定或约定做出是否符合相关标准的判定。（6.1建设工程施工阶段质量鉴定）
6.4.1 建设工程其他专项鉴定包括：建（构）筑物渗漏鉴定、建筑日照间距鉴定、建筑节能施工质量鉴定、建筑材料鉴定，工程设计工作量和质量鉴定、周边环境对建设工程的损伤或影响鉴定、装修工程质量鉴定、绿化工程质量鉴定，市政工程质量鉴定、工业设备安装工程质量鉴定、水利工程质量鉴定、交通工程质量鉴定、铁路工程质量鉴定、信息产业工程质量鉴定、民航工程质量鉴定、石化工程质量鉴定等。
6.4.2 建设工程其他专项质量鉴定，司法鉴定人可根据委托鉴定的事项和鉴定要求按本技术规范第6.1条至第6.3条规定的步骤进行操作。
从6.4.1条的列举式说明可以得出，材料鉴定与其他质量鉴定都是建设工程其他专项鉴定项目，属于并列关系，故质量鉴定不必然包含材料鉴定，对材料鉴定应单独提出申请。
（二）质量鉴定单位能否委托第三方检测单位进行材质检测？
虽然对于选定的质量鉴定机构是否有权另行委托第三方检测机构进行检测的问题并无明确的法律禁止性规定，但我们认为，根据《民法总则》第169条：“代理人需要转委托第三人代理的，应当取得被代理人的同意或者追认。”对于转委托需取得委托人的同意，同时考虑到检测工作在鉴定过程中的重要性，尤其是按照司法鉴定独立的原则（《人民法院司法鉴定工作暂行规定》第3条），我们倾向认为，质量鉴定机构应当独立完成鉴定工作，未经法院及双方当事人事先书面同意，质量鉴定机构不得另行委托第三方负责检测工作。
我们目前并未找到有关质量鉴定机构不得另行委托检测机构进行检测的明确的、禁止性的规定。《建设工程司法鉴定程序规范》相关规定如下：
5.1条：应遵循独立鉴定原则；
5.15条：鉴定机构从事建设工程质量鉴定的，在业务范围内应依法建立通过资质认定或认可的检测实验室。
条文说明鉴定机构从事建设工程质量鉴定的，应建立依法通过计量认证的检测实验室。检验机构只有计量认证合格，才能向社会提供检验服务。并且检验机构必须符合下列条件，才能进行计量认证：有具备相应专业知识和技能的管理人员、检验人员。但根据鉴定业务许可范围，仅从事建设工程造价鉴定的鉴定机构无需建立检测实验室。
《建设工程质量管理条例》第31条规定，施工人员对涉及结构安全的试块、试件以及有关材料，应当在建设单位或者工程监理单位监督下现场取样，并送具有相应资质等级的质量检测单位进行检测。同时，根据《建设工程质量检测管理办法》，检测单位从事检测工作应当具有相应的检测资质（专项检测机构资质和见证取样检测机构资质）。如前所述，建设工程质量检测主要是为了建设工程的质量，在施工之前和施工过程中，对于建筑材料、设备进行相应的检测，检测合格方可投入使用或是进行下一步工序。进行建设工程质量检测工作需要具备相应的检测资质。
根据司法鉴定独立的原则以及《建设工程司法鉴定程序规范》，我们倾向认为，建设工程质量鉴定机构应当独立完成鉴定工作，包括检测工作；质量鉴定机构另行委托检测机构的做法是存在合规性问题的。
六、鉴定费用
《诉讼费用交纳办法》第12条规定，诉讼过程中因鉴定、公告、勘验、翻译、评估、拍卖、变卖、仓储、保管、运输、船舶监管等发生的依法应当由当事人负担的费用，人民法院根据谁主张、谁负担的原则，决定由当事人直接支付给有关机构或者单位，人民法院不得代收代付。
司法鉴定费按照“谁主张，谁负担”的原则，一般由申请鉴定方在提出申请时或者在人民法院指定的期限内预交。双方均要求鉴定的，双方各预付一半。实践中法院仅要求提出申请鉴定的当事人预交司法鉴定费用，如属于法院依职权启动的鉴定，通常由当事人各预交一半鉴定费用，不预交的视为撤回鉴定申请，最终由法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的鉴定费用数额。
谁败诉、谁承担是诉讼费用承担的一般原则。是对败诉方消耗司法资源的一种制裁，是体现法律公平、公正的一个方面。因此，在最后的判决或裁决中，诉讼费用由败诉方负担，胜诉方自愿承担的除外。部分胜诉、部分败诉的，人民法院或仲裁庭根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额。同时，应注意：
（一）按期缴纳
当事人一方申请鉴定，但未在限定期限内缴纳鉴定费，或接到通知后未参加鉴定程序或未对鉴定意见进行质证的，视为对鉴定请求的放弃，应承担举证不能的后果，人民法院有可能以当事人另一方所提供的证据作为确定工程款的依据。在一审中放弃鉴定请求的一方不得在二审中以此为由主张一审程序违法。
案例：（2015）民申字第2900号鞍山九建工程有限公司与沈阳鑫宁房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷申请再审民事裁定书
最高院认为：根据《中华人民共和国民事诉讼法》第64条第1款关于“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第90条第2款关于“在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，九建公司对其主张的鑫宁公司应给付其工程款的诉讼请求负有举证证明责任，但因其未能按时交纳鉴定费以及未能提供鉴定材料导致未能作出鉴定，即其诉讼主张鑫宁公司应给付其工程款的证据不足，故其应当承担举证不利的法律后果。
（二）共同原/被告连带承担鉴定费用
依据《诉讼费用交纳办法》第29条规定，共同诉讼当事人败诉的，人民法院根据其对诉讼标的的利害关系，决定当事人各自负担的诉讼费用数额。即使为共同原/被告，法院仍会决定原/被告间各自负担的诉讼费用数额。但是民诉法司法解释第203条规定，承担连带责任的当事人败诉的，应当共同负担诉讼费用。如果主张连带债权的原告败诉或被告被认定承担连带责任的，将对原告方或被告方的鉴定费用承担连带责任。
（三）鉴定费用分担不能上诉
鉴定费用的分担，通常由法院依职权决定，具体的分摊标准由法院根据案件的情况综合决定。但工程造价司法鉴定的鉴定费用数额巨大，如果当事人对法院鉴定费用分担有异议，是否能就鉴定费分担提起上诉呢？
依据《诉讼费用交纳办法》第43条规定，当事人不得单独对法院关于诉讼费用的决定提起上诉，当事人单独对人民法院关于诉讼费用的决定有异议的，可以向作出决定的法院院长申请复核。当事人是否能与其他上诉请求一并提出鉴定费重新分担的上诉请求呢？
目前法律并无明确规定。实践中，上诉状中通常有“由被上诉人承担本案全部诉讼费用”的上诉请求，我们认为，该上诉请求与一审诉讼请求中“由被告承担本案全部诉讼费用”一样，是无效的诉讼请求，没有任何实际意义，无论是否对鉴定费用分担提出上诉，二审法院均可依职权对原审法院的诉讼费分担进行改判。
七、鉴定意见可否直接作为判决或裁决的结论性意见
《中华人民共和国民事诉讼法》第六十三条规定：“证据包括：（一）当事人的陈述；（二）书证；（三）物证；（四）视听资料；（五）电子数据；（六）证人证言；（七）鉴定意见；（八）勘验笔录。证据必须查证属实，才能作为认定事实的根据。”
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定：“当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，提出证据证明存在下列情形之一的，人民法院应予准许。（一）鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定结论明显依据不足的；（四）经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。对有缺陷的鉴定结论，可以通过补充鉴定、重新质证或者补充质证等方法解决的，不予重新鉴定。”
所以，鉴定意见只是证据的一种，需要当事人双方质证，对当事人一方不予认可的证据，必须由法院先行判断应否作为结算的依据。无异议后，可作为判决或裁决依据的结论性意见。
可以从以下几个方面对司法鉴定意见提出质证意见和异议：（1）审价鉴定的程序是否合法；（2）审价鉴定的范围；（3）审价鉴定的方法、程序及其依据；（4）施工图预算的工程量与竣工图工程量的差异及调整依据。
对鉴定意见有异议，并符合法律规定的，可以申请重新鉴定。同时，要注意：
1.法院或仲裁庭委托鉴定机构作出的司法鉴定意见，仅是诉讼证据之一，不具有可诉性。当事人对鉴定意见存在异议，直接向法院提起诉讼，请求确认鉴定意见无效的，不属于民事诉讼受案范围，应当依法裁定驳回起诉。
2.一审法院针对建设方和施工方就已完工程总造价、材料单价、不合格工程返修费用等事项产生的争议，基于当事人申请，分别委托鉴定机构进行鉴定，经一审人民法院组织质证后，当事人对鉴定意见仍有异议提起上诉，经二审庭审补充质证，当事人对鉴定意见没有提出充分的相反证据和反驳理由的，可以认定鉴定意见的证明力。
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