秦蕊，上海邦信阳中建中汇律师事务所律师。
随着建设工程领域的不断细分和专业化发展，建设工程的承发包模式已逐渐开始从整个工程建设项目的设计-采购-施工的横向模块分割逐渐转向以专业工程的一体化承发包（即由同一家单位承担某一专业工程的设计/施工/设备采购中的多项工作）这种纵向模块分割方式转变，并成为建筑市场上一种新的潮流和趋势。
然而，由于我国目前施行的《招标投标法》颁布实施的时间（2000年）较早，距今已有16年，其立法原则体现的是当时国家对工程招投标领域的管理思路，难免有与当前工程行业现状和发展趋势脱节的地方。尽管2011年颁布实施的《招标投标法实施条例》（以下简称“《实施条例》”）对《招标投标法》进行了一定程度的细化和完善，但系下位行政法规，无法突破原有的体系和思路，故实践中，针对强制招投标项目或非强制招投标但建设单位自愿选择招投标的项目，就上述专业工程一体化承发包模式的招投标方式一直有较多争议和问题，现笔者结合自身实务经验及对招投标相关法律法规的理解，以电梯设备采购及安装工程的招投标模式为例，对专业工程一体化承发包模式可行的招投标方式进行如下法律分析。
1. 囿于目前上海的建设工程合同备案管理体制，大部分建设单位均选择将专业工程的施工或供料以暂估价方式放入总承包范围内
《上海市建设工程合同备案管理规定》第二条规定：“本市行政区域内的建设工程合同（以下简称本市建设工程合同），以及本市企业在本市行政区域外承揽建设工程所签订的建设工程合同（以下简称非本市建设工程合同）实行合同备案制度。勘察、设计、施工、监理、招标代理、造价咨询、工程检测、施工图审查合同等，以及专业分包和劳务分包合同等建设工程合同的备案及相关监督管理活动适用本规定。”
由于目前上海的建筑业管理及登记备案体制中只有施工总承包、专业分包、劳务分包这三种备案方式，并无专业工程平行发包（即在施工总承包范围外由业主将部分专业工程直接发包给承包人）的备案通道，故实践中平行发包已很少见，大部分业主仍选择将这部分专业工程放在施工总承包范围内。但考虑到部分专业工程利润比较丰厚或专业技术性比较强，建设单位将其从总承包工程中“挖”出来的愿望仍比较强烈。目前的清单计价规范给出了一条避免构成“指定分包”的通道，即将来需要另行选定分包单位/供应商的专业工程或材料可在总承包发包时先以暂估价方式计入总价处理，然后根据这部分专业工程或材料是否属于依法必须招投标范围，由发包人与总承包人共同选定。
2. 大多数建设单位均希望能够自行选择电梯设备供应单位
相较于钢筋、水泥等施工必须材料，电梯设备本身的专业技术性较强，设备造价较高，且涉及建筑日常运维安全及建筑（尤其是高端写字楼、商场、酒店等）等级定位，建设单位往往希望能够自行选择电梯设备的供应单位，不将其放在施工总承包范围内，而单独进行招标发包。
3. 建设单位追求电梯采购及电梯安装工程的中标人为同一主体
由于电梯安装工程的专业性程度较高，且如由不同的单位分别进行电梯设备供应和安装施工，徒增建设单位很多协调工作，并极有可能在质量、维保等问题上产生纠纷，故建设单位往往希望电梯采购及电梯安装工程的中标人为同一主体。
根据上述现实背景及建设单位的诉求，结合相关法律法规，笔者认为有以下几种可行的招标模式：
方案一：电梯采购和电梯安装分包工程分为两个项目分别招标
笔者首先希望说明的是，基于上述情况，排除建设单位自身的个性化要求及行业惯例，最为合法合规的操作模式应当是：电梯采购和电梯安装分包工程分为两个项目分别招标，其中电梯采购由建设单位作为招标人进行招标，电梯安装分包工程由总承包单位作为招标人进行招标，但相关招标方案应报送建设单位审查批准。根据2013版《建设工程工程量清单计价规范》，“发包人在招标工程量清单中给定暂估价的材料、工程设备属于依法必须招标的，由发承包双方以招标的方式选择供应商。”因此，电梯安装工程作为总包合同中明确列出的暂估价项目，应由建设单位与总承包单位以招标方式选择分包单位。但笔者提示建设单位注意的是，此处的“承发包双方以招标的方式选择供应商”并不意味着绝对应由建设单位和总包单位共同作为招标人进行招标，参考2013版《建设工程施工合同（示范文本）》，对于依法必须招标的暂估价项目，其默认的招标方式系由承包人招标，但相关招标方案需通过发包人审查。
但如按上述方案操作，建设单位希望达到的电梯采购及电梯安装工程的中标人为同一主体的目标就难以满足，操作中会增加大量沟通、协调工作，且电梯安装工程本就专业性较强，不同品牌、型号的电梯安装的程序、重点也不尽相同，会不利于建设单位的工程管理和工程进度的推进。此外，如电梯供货方和电梯安装工程的分包方不是同一主体，将来就电梯维保责任的承担恐怕也会产生纠纷和扯皮。
有鉴于此，笔者认为，部分建设单位将电梯采购及安装工程作为一个项目进行招标是具有合理性的，上述方案无法满足部分建设单位需求，故笔者结合上述本项目电梯采购及安装工程招标的背景和相关法律法规规定，再行提出以下两种可行的招标方案。
方案二：建设单位与总承包单位共同作为招标人进行招标
较为规范的做法是由建设单位与总承包单位共同作为招标人对电梯采购和安装工程进行招标，并在招标文件中明确由于电梯安装工程系施工总包范围内的暂估价项目，故在确定中标人后，将分别由建设单位与中标人签署电梯供应合同，由总承包单位与中标人签署电梯安装合同（专业工程分包合同）。
由建设单位与总承包单位共同招标的优势在于：
（1）法律关系较为清晰，符合相关法律法规的要求，不存在被认定为指定分包的可能。
（2）总承包单位从招投标阶段即开始介入，前期通过评标环节即可对最终中标人（即电梯安装工程的专业分包单位）较为熟悉和了解，有利于双方尽快磨合，在工程施工过程中形成良好配合和协调关系。
由建设单位与总承包单位共同招标的劣势在于：
（1）建设单位丧失了对招标文件的中投标人的资格审查标准、相关实质性要求和条件、投标报价要求及评标标准和方法等的绝对掌控。上述内容均为招标文件中最为重要的部分，如由建设单位与总承包单位共同作为招标人进行招标，总承包单位作为招标人之一不可避免会就上述内容提出自身主张，建设单位的想法和要求恐怕无法完全在招标文件中得到贯彻。
（2）建设单位丧失了对评标环节的相对控制力。根据招投标相关法律规定可知，招标人本身在评标过程中的影响力就是有限的。因此，如由建设单位与总承包单位共同招标，建设单位在评标环节有限的影响力也会被削弱。
（3）联合招标相较于单一主体进行招标程序上恐更为复杂，由于涉及两个招标人，相互之间的协调、沟通流程会导致整个招投标过程所耗时间相对拉长，具体操作事宜建设单位可以招标代理及项目当地招标办意见为准。
方案三：建设单位单独作为招标人进行招标
根据笔者实务经验，建设工程施工领域相关分包单位由建设单位指定，然后签署三方合同或要求总包单位与分包单位签署分包合同，甚至建设单位“跳开”总包单位，直接与“分包单位”签署“分包合同”的情况比较普遍，这与目前国内建设工程领域的现状，总包单位的管理能力、诚信等可能存在欠缺，及建设单位思维、行为方式有关。但这就构成了所谓的“指定分包”，建设单位需对指定分包的工程或货物的质量承担主要过错责任，当然承包人有过错也应承担相应过错责任。由建设单位单独招标并非绝对不行，但需要在招标文件等相关文件中将建设单位、总承包单位及分包单位的关系理顺：一方面，需在招标文件中明确电梯安装属于本项目施工总承包范围内，考虑到电梯项目的特殊性，由总承包单位委托建设单位统一对电梯采购和安装工程进行招标；另一方面，需由总承包单位向建设单位出具承诺函，由总承包单位自愿委托建设单位对电梯安装工程的分包单位进行招标。笔者认为，从法律形式上来说，该种方式已属较为规范、合理，并无重大法律风险。
建设单位单独招标的优势在于：
（1）相较于建设单位与总承包单位共同招标的模式，建设单位在对招标文件的主要内容、实质性条件等方面可绝对掌控，并在评标环节有相对的控制力。
（2）由建设单位单一主体招标程序上相对简单。省去与总承包单位的繁琐的沟通、协调过程，建设单位可更好的结合本项目的进度情况和需要控制本次招标的启动时间及进程节奏。
建设单位单独招标的劣势在于：
（1）如由建设单位单独招标，招标文件中更多体现的系建设单位的意志和要求，而总承包单位对于投标人的技术要求和条件无法在招标过程中及时体现，由于电梯安装合同最终仍由中标人与总承包单位签署、履行，故在分包合同履行过程中有可能产生纠纷，从而对本项目整体进度产生影响。
（2）尽管建设单位作为受托人，接受总承包单位的委托对电梯安装工程进行招标，已基本排除建设单位“指定分包”的嫌疑，也即建设单位应当不用承担在“指定分包”方式下法律分配给建设单位的当然的首要的过错责任。但实践操作中如此委托招标是否具有操作性，还需建设单位具体征询当地招标办的意见。
笔者认为，上述三种方案在合法合规性角度均无重大风险，建设单位可根据本项目进度计划、建设单位自身需求等方面自行判断。
注：本文仅代表作者观点，不代表本所立场。
