潘    懿   上海邦信阳中建中汇律师事务所    律师

刘    芳   上海邦信阳中建中汇律师事务所    律师

就题述问题，未过户的房屋也是可以查封的。但与正式的查封有所不同的是，对未过户房屋的查封为预查封。预查封的出处源于最高人民法院、国土资源部、建设部2004年联合发文的《关于依法规范人民法院执行和国土资源房地产管理部门协助执行若干问题的通知》（本文以下简称“《协执问题通知》”）所创立的强制执行措施。概言之，预查封是人民法院对被保全人尚未进行权属登记，但将来可能会进行登记的不动产进行的一种预先限制性登记。相较于正式查封而言，虽然预查封只有在登记机关核准登记产权时，才转为正式的查封，但预查封也是为将来生效裁判能得到执行而对被保全人的财产或争议标的采用的禁止查封机关以外的主体对查封财产进行有害处分的强制措施，因此预查封同样也是司法公权的介入，同样具有排他的法律效力。在《不动产登记暂行条例》出台后，国土资源部在制订《不动产登记暂行条例实施细则》的草案中曾在查封登记一节项下专门用了三条规定了有关预查封制度[1]，虽然后来正式颁布的《不动产登记暂行条例实施细则》中并未写入，但依托于《协执问题通知》的预查封制度一直在司法实践中广泛使用至今。

根据《协执问题通知》，笔者试将预查封制度的有关内容整理如下：

▋ 预查封的财产

根据《协执问题通知》，可以进行预查封的财产主要为两类，分别如下：

一是土地使用权，按照土地出让金的交付不不同，具体又分为三种情况：

1）  全部缴纳土地使用权出让金但尚未办理土地使用权登记的，虽然土地仍然登记在原土地使用者手中或国家土地部门管理之下，但可以对该土地使用权进行预查封；

2）  已经部分的缴纳土地使用权出让金但还没有全部缴清，尚未办理土地使用权登记的，如果土地使用权（土地证）可以分割的，在经国土资源管理部门确认后，可以按照已经交纳的土地出让金计算可以查封的土地面积，对土地分割面积进行预查封；如果不可分割的，则需对全部土地面积进行预查封；

3）  在规定的期限内仍未全部缴纳土地出让金的，而被依法收回土地使用权的，预查封自动解除，但已经缴纳的按照有关规定应当退还的土地出让金交由人民法院处理[2]；

二是房屋，具体也分为三种情况：

1）  作为被执行人的房地产开发企业，已办理了商品房预售许可证且尚未出售的房屋，可以进行预查封；

2）  被执行人购买的已由房地产开发企业办理了房屋权属初始登记的房屋，即是购房人从房地产开发企业购买的已经办理产权登记但尚未领取产权证明的房屋，可以进行预查封；

3）  被执行人购买的办理了商品房预售合同登记备案手续或者商品房预告登记的房屋，即购房人从房地产开发企业或他人处购买的办理了商品房预售合同登记备案手续期房或办理了商品房预告登记的现房（或二手房），可以进行预查封；

▋ 预查封的效力

根据《协执问题通知》第十八条、第二十一条以及第二十二条的规定，预查封的效力等同于正式查封，即预查封的土地使用权、房屋在预查封期间不得办理抵押、转让等权属变更、转移登记手续，否则人民法院应当依法确认其行为无效。

▋ 预查封的期限

根据《协执问题通知》第十六条、十七条以及第十八条的规定，预查封的期限为二年。期限届满可以续封一次，续封时应当重新制作预查封裁定书和协助执行通知书，预查封的续封期限为一年。确有特殊情况需要再续封的，应当经过所属高级人民法院批准，且每次再续封的期限不得超过一年。预查封期限届满之日，人民法院未办理预查封续封手续的，预查封的效力消灭。

▋ 预查封的轮候

根据《协执问题通知》第二十条第二款的规定，预查封同正式查封同样适用轮候制度，即按照人民法院送达协助执行通知书的时间先后进行预查封的轮候登记，先预查封法院依法解除预查封的，排列在先的轮候预查封自动转为预查封。

▋ 预查封转正式查封

根据《协执问题通知》第十六条的规定，预查封期间登记在被执行人名下的，预查封登记自动转为查封登记，预查封转为正式查封后，查封期限从预查封之日起开始计算。

▋ 预查封的办理

根据《协执问题通知》第二条和第三条的规定，由国土资源、房地产管理部门办理预查封登记，办理时需人民法院执行人员出示本人工作证和执行公务证，并出具预查封裁定书和协助执行通知书。国土资源、房地产管理部门在协助人民法院对土地使用权、房屋进行预查封登记时，不对生效法律文书和协助执行通知书进行实体审查。

依笔者理解，预查封的财产实际是未办理权属登记的不动产，换言之实际并不是被保全/被执行人的财产，之所以能等同于被保全/被执行人之财产予以限制，根源在于被保全人/被执行人依据合同对尚未办理登记的不动产享有的期权，即被保全人/被执行人因订立、履行合同而依据合同产生的合同权利或者说合同利益，正是基于这种权利、利益而对合同标的之不动产享有的期权，而预查封所限制正是这种期权。那么问题是，因为预查封的财产并非被保全人/被执行人的财产，而被保全人/被执行人期权所依之合同是与案外第三人订立的，如果合同依法解除，预查封是否仍旧有效，又或者预查封会限制被保全人/被执行人与第三人解除合同呢。对此《协执问题通知》并未予以规定。据笔者查阅的有关司法判例看，预查封实际并不限制、影响合同解除权的行使，具体详见本文后附之判例摘要。依据法院判例，笔者认为之所以预查封并不限制、影响合同解除权，主要在于合同依法解除并未使被保全人/被执行人的合同权利、利益未受到有害处分。

如前所述，预查封的目的是禁止查封机关以外的主体对查封财产进行有害处分的强制措施，由于预查封查封的实际是被保全人/被执行人的合同权利、合同利益对应之期权，因此只要该等权利、利益不受有害处分，就不受预查封之限制，即是否允许当事人在预查封后解除合同要看对被执行人的合同利益是否受到无法预期的减损。如此，只要合同是依法解除的，预查封是不限制的。但是如果合同不是依法解除，或者说合同的解除是恶意串通为逃避债务规避预查封的，那么这种解除是无法获得法院支持的。合同一旦解除，预查封所依附的合同依据已然不成就了，因此预查封也就无法再对解除合同后的未办理权属登记的不动产记进行限制了，从法律后果而言，合同解除后预查封也应随之解除。

根据合同法，合同解除后一般会涉及返还，于是随之而来的还有一个问题，即合同依法解除后，向被保全人/被执行人返还的钱款是否仍旧受预查封的当然限制。即比如在一手房交易中，购房人作为被保全人其所购的期房被预查封，房地产开发企业依法与之解除合同后，

在返还购房人购房款时可否主张抵销权扣除购房人对房地产开发企业的违约金、赔偿金诉讼成本等债务，还是合同解除后，向购房人返还至购房款的全部仍旧受预查封的限制不得处分呢。对于这个问题，《协执问题通知》同样没有规定。据笔者查阅来看，目前在司法实践中这个问题仍旧是存在一定争议的。一种观点认为根据《合同法》第九十九条规定的债务抵销条件，上述债务并不存在不能抵销的理由。但也有观点认为，预查封的效力及于返还的购房款房地产开发企业是不能主张抵销。对此，笔者注意到，在关于土地使用权被收回后依法退还的土地出让金的处理问题上，《协执问题通知》第十四条第二款规定是该等退还款项应交由人民法院处理。虽然该处并未言明具体是如何处理的，但笔者理解，既然预查封限制的是被保全人/被执行人合同权利、利益的，那么在合同解除情况下，对被保全人/被执行人返还至款项应当为原合同权利、利益的形式转换，因此似可以据此解释为合同返还款项可作为被保全人的财产收受预查封之限制。当然以上仅为笔者理解，具体还有待相关的规范性文件进一步予以明确。

附：预查封后合同解除的判例摘要

1. 江阴瑞和置业有限公司、江阴市华澄实业有限公司与江苏双友重型机械有限公司、吴建兴等申请保全案件、仲裁程序案件执行裁定书

案      号：江阴市人民法院 其他 （2016）0281执异字第1号

本院认为，合同法第九十三条规定：“当事人协商一致，可以解除合同。当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。”而预查封是人民法院对被执行人尚未进行权属登记，但将来可能会进行登记的不动产进行的一种预先限制性登记，只有在登记机关核准登记产权时，才转为正式的查封。因此，预查封并不能限制商品房预售合同不能履行时，基于正当合理的理由予以解除。当商品房预售合同合法解除时，房屋不再是预查封的对象。本案中，瑞和置业和吴志军签订的售房合同中明确约定了解约条款，在吴志军未支付房产对价的情况下，瑞和置业获取房产对价的合同目的无法实现。因此，瑞和置业在商品房买卖合同无法继续履行后，依法通过仲裁解除合同，应当准许。在仲裁裁决生效后，预查封失去对象，瑞和置业享有涉案房屋所有权。因此瑞和置业的异议申请理由成立。

2. 陈新德（系被执行人林英之夫与福建新大陆地产有限公司一案执行裁定书

案      号：平潭县人民法院 其他 （2015）岚执异字第22号

本院认为，根据《最高人民法院、国土资源部、建设部关于依法规范人民法院执行和国土资源房地产管理部门协助执行若干问题的通知》第十五条“下列房屋虽未进行房屋所有权登记，人民法院也可以进行预查封：…（三）被执行人购买的办理了商品房预售合同登记备案手续或者商品房预告登记的房屋”的规定，本案中被执行人林英向福建新大陆地产有限公司购买了福州市马尾区江滨东大房产，并办理了商品房预售合同登记备案手续，本院有权对被执行人购买的办理了商品房预售合同登记备案手续的房屋进行预查封，以保护债权人诉讼利益的实现。故被执行人林英不履行法院生效判决书所确定的还款义务被本院强制执行，本院裁定预查封林英在福建新大陆地产有限公司所购涉案房屋以及发出限期履行通知书及查封公告的行为均符合法律规定。另据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十六条第二款：“金钱债权执行中，案外人依据执行标的被查封、扣押、冻结后作出的另案生效法律文书提出排除执行异议的，人民法院不予支持。”因预查封等同于正式查封的效力，法院对预售的商品房进行预查封后，即意味着司法公权的介入，在未依法解除预查封前，该预查封具有排他的法律效力。本案中，本院于2015年1月29日对讼争房产作出预查封的保全裁定，福州仲裁委员会的裁决书于2015年8月20日才生效，本院预查封在先，而仲裁裁决生效在后，故福州仲裁委员会（2015）榕仲裁字第227号裁决书不能产生对抗本院预查封的效力。因此，案外人福建新大陆地产有限公司提出的异议理由缺乏法律依据，本院不予支持。

3. 异议人平潭西航实业集团有限公司申请执行人念香玲被执行人陈寿林惠债权执行异议执行裁定书

案       号：其他 （2016）0128执异2号

本院认为：根据《最高人民法院、国土资源部、建设部关于依法规范人民法院执行和国土资源房地产管理部门协助执行若干问题的通知》第十五条“下列房屋虽未进行房屋所有权登记，人民法院也可以进行预查封：…（三）被执行人购买的办理了商品房预售合同登记备案手续或者商品房预告登记的房屋”的规定，本案中，被执行人林惠向西航实业集团有限公司购买了平潭县潭城镇房产，办理了商品房预售合同登记备案手续。现合同双方尚未按照解除协议的约定办理合同备案注销手续的，该商品房预售合同登记备案仍然有效。故本院可以对被执行人名下购买的商品房预售合同登记备案手续的房屋进行预查封。因此，案外人西航实业集团有限公司提出的异议理由缺乏法律依据，本院不予支持。

4. 北京亚通房地产开发有限责任公司、王国华与马志亮债权转让合同纠纷执行裁定书

案        号：临沂市兰山区人民法院 其他 （2015）临兰执异字第96号

本院认为：关于本院查封两套涉案房产是否适当的问题。根据《最高人民法院、国土资源部、建设部关于依法规范人民法院执行和国土资源房地产管理部门协助执行若干问题的通知》第十五条第一款第三项之规定，下列房屋虽未进行房屋所有权登记，人民法院也可以进行预查封：被执行人购买的办理了商品房预售合同登记备案手续或者商品房预告登记的房屋。第十八条之规定，预查封的效力等同于正式查封。预查封期限届满之日，人民法院未办理预查封续封手续的，预查封的效力消灭。本案中，虽然两套涉案房产登记在异议人北京亚通公司名下，但是属于被执行人马志亮购买的办理了商品房预告登记的房产，故本院可以进行预查封，且一直在预查封到期日之前进行了续封，现仍处于本院的查封中。故本院的查封并无不当。

异议人如坚持认为其对涉案财产享有足以排除强制执行的民事权益，可以申请执行人为被告，于本裁定送达之日起十五日内，另行向本院提起请求对执行标的停止执行的民事诉讼（案外人执行异议之诉），并可同时提出确认其权利的诉讼请求。本裁定送达之日起十五日内及案外人执行异议之诉审理期间，本院对执行标的将暂缓进行处分。申请执行人请求继续执行的，应提供相应担保并经本院审查批准。

5. 福建建诚置业有限公司与郑传籍一案执行裁定书

案     号：泉州市丰泽区人民法院 其他 （2015）丰执异字第29号

本院认为，《最高人民法院、国土资源部、建设部关于依法规范人民法院执行和国土资源房地产管理部门协助执行通知若干问题的通知》第十五条第（三）项规定，下列房屋虽未进行房屋所有权登记，人民法院也可以进行预查封：（三）被执行人购买的办理了商品房预售合同登记备案手续或者商品房预告登记的房屋。本案被执行人郑传籍作为买受人，向案外人购买预售房产石狮市建德·南洋国际1幢1梯2802单元，并向案外人支付了部分购房款，且双方签订的《商品房买卖合同》已向石狮市房地产登记中心登记备案，本院对该房产进行预查封于法有据，并无不当。案外人虽为诉争房产的所有权人，但该所有权因房屋的预售及预售买卖合同登记备案而受到限制。现案外人与被执行人郑传籍签订的商品房预售买卖合同未经依法解除，买卖合同登记备案依然有效，案外人请求解除对诉争房产的预查封于法无据。故，案外人提出执行异议的理由不成立，应予驳回。如果案外人认为其权益被侵害，可以在本裁定送达之日起十五日内向人民法院提起诉讼。

6. 招商银行股份有限公司小企业信贷中心与上海旷博实业有限公司、上海瑞银融资担保股份有限公司等金融借款合同纠纷执行裁定书

案      号：苏州工业园区人民法院 其他 （2015）园执异字第00030号

本院认为：涉案房屋上海市江场西路299弄5号102室现虽预告登记在林春名下，但该房屋并未交付，亦未办理相应的产权登记手续，林春未及时履行支付房款义务，异议人至上海市闸北区人民法院起诉，根据已生效的（2013）闸民三（民）初字第2524号民事判决书，上海中铁与林春签订的关于上海市江场西路299弄5号102室房屋预售合同已经予以解除，合同解除后，林春不再享有涉案房屋上的物权，异议人提出解除房屋的查封符合法律规定，应予准许。

7. 南通市紫阳房地产开发有限公司、黄菊萍等民间借贷纠纷、案外人执行异议之诉民事判决书

案      号：江苏省高级人民法院 二审 （2014）苏民终字第00306号

本院认为：关于紫阳公司与江祖林通过民事调解书解除商品房买卖合同后，紫阳公司能否主张停止对涉案房屋的执行。本院认为，依据《协助执行通知》第十五条第三项的规定，被执行人购买的办理了商品房预售合同登记备案手续或者商品房预告登记的房屋，虽未进行房屋所有权登记，人民法院也可以进行预查封。本案中，原审法院分别于2009年3月19日、2012年3月14日对涉案房屋进行了预查封及续封，此时，紫阳公司与江祖林签订的商品房买卖合同已经办理了预售备案登记手续，故原审法院对涉案房屋进行预查封符合法律规定。但2012年6月27日，南通市崇川区人民法院出具了（2012）崇港民调初字第0120号民事调解书，确认紫阳公司与江祖林之间的商品房买卖合同解除，江祖林归还涉案房屋，紫阳公司返还江祖林购房款200518元。目前，该民事调解书仍为生效法律文书，故紫阳公司与江祖林之间的商品房买卖合同已经解除，商品房买卖合同解除后，原审法院继续对涉案房屋采取预查封措施，缺乏事实和法律依据。因此，紫阳公司上诉主张对涉案房屋停止执行于法有据，本院予以支持。但民事调解书中江祖林的债权应当转化为执行的标的。

8. 常州市武进区广信农村小额贷款股份有限公司、常州天安元城房地产发展有限公司等借款合同纠纷、案外人执行异议之诉民事判决书

案       号：江苏省高级人民法院 二审 （2015）苏商终字第00079号

本院认为：综上，虽然涉案房屋已被常州中院预查封，但天安公司有权依法行使《商品房买卖合同》中约定的解除权，在人民法院已依法解除房屋买卖合同后，常州中院对涉案房屋应不予执行。广信小贷公司认为天安公司在常州中院预查封后，起诉解除《商品房买卖合同》是规避执行行为的上诉理由，本院不予支持。

9. 南京大唐轮胎有限公司、常州龙涛房地产开发有限公司与常州市金达轮胎有限公司、戴勠企业借贷纠纷、申请承认与执行法院判决、仲裁裁决案件执行裁定书

案      号：江苏省高级人民法院 其他 （2015）苏执复字第00008号

本院认为：常州中院对涉案房屋采取预查封保全措施系基于被执行人与龙涛公司签订的常州市丽华南路294号1幢102号商品房买卖合同，但被执行人戴勠和龙涛公司的房屋买卖合同尚在履行过程中，戴勠没有交清全部购房款，涉案房屋未进行权属变更登记。在常州中院（2011）常民初字第19号民事判决已发生法律效力，解除戴勠、李佳子与龙涛公司签订的常州市丽华南路294号1幢102号商品房买卖合同后，对涉案房屋继续查封的基础条件已不存在。《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十八条第二款规定：第三人依法解除合同的，人民法院应当准许，已经采取的查封、扣押、冻结措施应当解除，但人民法院可以依据申请执行人的申请，执行被执行人因支付价款而形成的对该第三人的债权。常州中院依据本案情形，解除对涉案房屋的预查封保全措施符合法律规定。

10. 原告江苏马会置业有限公司与被告郭明燕停止执行异议之诉纠纷一案的民事判决书

案        号：南京市中级人民法院 一审 （2013）宁民初字第18号

本院认为：综上，因涉案房屋在交易过程中未办理物权法规定的预告登记不产生物权法上的效力，且涉案房屋所有权一直归马会公司所有，未发生过变动，故扬中法院针对姜玉蓝采取的预查封措施，不具有对房屋所有权的保全性质。同时，因马会公司与姜玉蓝解除合同具有正当合理的原因，仲裁裁决亦未被依法撤销，且也不存在恶意串通损害第三人的情形，故预查封不能否定仲裁解除合同裁决的效力。在南京仲裁委员会做出解除讼争房屋商品房预售合同的仲裁裁决生效后，预查封失去对象，马会公司因合法建造的事实行为而享有涉案房屋所有权。马会公司现要求停止执行及解除对21号房屋查封的请求，符合法律规定，本院予以支持。

[1] 详见国土资源部2015年3月26日关于《不动产登记暂行条例实施细则（草案征求意见稿）》第112、113和117条

[2] 对于土地使用权被收回后依法退还的土地出让金《协执行问题通知》第14条第二款原文为“交由人民法院处理”，笔者以为该处之处理的含义应为该部分返还的土地出让金可以作为被保全人的财产用于保全或执行，但具体如何操作，《协执行问题通知》并未明确。

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