邓明森   上海邦信阳中建中汇律师事务所    律师

青岛海信通信有限公司在其生产的海信C2101型手机屏幕上，其中出现了“五月的风”的图案。山东天笠广告公司认为其对“五月的风”作品享有著作权，故对青岛海信通信有限公司未经许可使用其作品的行为，认为是侵犯其著作权，遂提起诉讼。一审青岛市中级人民法院认为：涉案图像整体反映的是五四广场风光，而雕塑作品只是广场风光的部分内容，被告的使用方式既不影响手机的价值，也未歪曲、丑化原告的作品，更不会影响原告作品的正常使用。因此，法院最终认定被告的行为不侵犯原告的著作权。原告不服提起上诉，随后撤诉，一审判决生效。

在二审期间，山东省高院就该案向最高人民法院请示，最高院出答复函解释，认为海信通信有限公司的做法符合著作权法第二十二条规定的：“对设置或者陈列在室外公共场所的艺术作品进行临摹、绘画、摄影、录像”，“可以不经著作权人许可，不向其支付报酬，但应当指明作者姓名、作品名称，并且不得侵犯著作权人依照本法享有的其他权利”。青岛海信通信有限公司对“五月的风”进行拍摄的行为，属于著作权法上述规定的对作品合理使用的范围。同时根据《最高人民法院<关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释>》第十八条也承认，对于“合理的方式和范围”，应包括以营利为目的的“再行使用”，这是制定该司法解释的本意。[2]

此外，前中南财经政法大学校长吴汉东教授在其著作《著作权合理使用制度研究》一书中谈及，凡商业性质的使用肯定不是合理使用，但非营利的使用则未必是合理使用[3]。吴汉东教授认为，合理使用是一种无偿使用，不允许他人以营利为目的使用有著作权的作品。而华东政法大学知名教授王迁却在《知识产权法教程》中明确表示，他认为对室外艺术作品进行从立体到平面的复制，对由此形成的复制件进行商业利用，如果不会与原先的艺术作品的正常使用相冲突或不合理地损害作者的利益，则可以是以营利为目的的再行使用。

由此案件，我们发现，学者们室外艺术作品以营利为目的地再行使用是否可以属于合理使用，分歧很大。

随着现代人的生活水平提高，精神文化需求也日益提升，在室外放置大型的艺术品已经成为某些场合必不可少的装饰。由陈列在室外艺术作品引出的知识产权案件也日益增加，如“董永与七仙女”案、鸟巢形烟花案等。这些案件对《著作权法》第二十二条的适用情况，我们在接下来的论述中也会提及。

《著作权法》第二十二条规定，在对设置或陈列在室外公共场所的艺术作品进行临摹、绘画、摄影或录像时，可以在指明作者姓名、作品名称时不经过著作权人的许可，也不向其支付报酬地进行使用。

但是法条并未对设置或陈列在室外公共场所的艺术作品作出具体定义，仍有待我们进一步探索。

（一）室外公共场所的界定

室外[4]的含义是指户外、露天的，非室内的，如公园、马路乃家里的小院。

公共场所[5]的含义则是供公众从事社会生活的各种场所的总称。公共场所是提供公众进行工作、学习、社交、娱乐等和满足部分生活需求所使用的一切公用建筑物、场所及其设施的总称。如：公园、博物馆等。

我们需要理解的一点，室外并不总是等于公共场所。如上所提及的家中小院，其为室外，但实际上它并不属于公共场所，是私人的小院；博物馆，是征集、典藏、陈列和研究代表自然和人类文化遗产的实物的场所，实际上一般是室内。

因此，著作权法规定的条件“室外公共场所”是指室外与公共场所交集的部分场所。[6]

法律之所以如此规定的一个重要原因在于：

设置于室外公共场所的艺术作品具有的一个特性是长期性，其代表性和标志性会随着设置时间的推移而得以加强，最终逐渐模糊了作者于其上的知识产权而融合为社会公有的一个部分。若是仅在室内公共场所出现的艺术作品，诸如博物馆，在室内可以较容易控制参观作品的人数、时间段、甚至具体到哪些人，亦可以对进入博物馆的人进行规制，不可对作品进行摄影等。总之，由于其易管理性，其能不能通过临摹、绘画、摄影录像等方式进行复制亦是可以由博物馆等室内公共场所进行管控，故法条也没有必要对著作权人的权利进行限制。

（二）艺术作品的范围界定

艺术作品要成为《著作权法》保护的对象，那么其要符合著作权法对作品最基本的要求，即“独创性”，作品要是作品独立创作，同时达到一定的创造性标准，方可成为一件作品。同时，要作为室外艺术作品对作品进行传播，也要求作品是合法的，方可使得室外艺术作品受到《著作权法》的保护。

室外艺术作品具有一个特殊的属性——公共性[7]。从作品需要被陈列在室外的角度来看，就可以得出这个结论，杂技作品、舞蹈、音乐作品等许多作品也可以在室外公共场所被公开，但这并不代表其需要被纳入合理使用的范畴内。其在室外的存留时间很短，不具有公共性，能够在现场观看到这些作品的人数很少，并不需要由合理使用来调节作品与观众的关系。

因此，室外艺术作品主要是指能够在室外长时间存在的，具有公共性的艺术作品。室外艺术作品的范围要比著作权法意义上作品的范围小了很多。

（三）放置行为含义的界定

法条的表述为“对设置或者陈列在室外公共场所的艺术作品进行临摹、绘画、摄影、录像。”。结合法条的语境，此处的设置应是指将艺术作品长期、永久的放置在室外，并使之成为社会环境的一部分；而陈列应是指将艺术作品较为短期的摆放在室外，使之向公众免费公开。

总体概括为三个方面：空间公共性；时间长期性；位置固定性。

1987年底，原告自贡市公共交通总公司自制作完成了题名为《希望之光》的立体造型大型艺术灯组。并以此灯组参加展出并被选送参加了元宵灯会展出，展出结束后，该灯组运回原告处存放。1993年以来，被告自贡市五星广告灯饰公司未经原告许可，将《希望之光》灯组录像镜头自制成电视广告，作为本公司“五星”版霓虹灯产品的广告片，同时在自贡市及市辖区的电视台上播放。该广告片中未指明所用灯组的名称和作者姓名，五星广告公司亦未向自贡公交公司支付报酬。1994年8月31日，原告提起诉讼，称被告以营利为目的使用其作品，未经本公司许可，也未向本公司支付报酬，擅自将《希望之光》灯组复制在自己的商业广告中，在市、区电视台上长期播放，此行为侵害了本公司对该灯组享有的著作权。而被告辩称这是著作权法规定的合理使用。[8]

问题在于如何判定灯组是否为室外艺术作品，在本案中，灯组虽然被放置于公众易于欣赏的公共场所范围内，但是种放置目的性极强，只是为了在元宵灯会中展出，并不具有长期性；而随着灯会组织方的安排，灯组可以被放置于任何地方，也不具有固定性，因此总体上可以认为此次灯组的展出并不划入室外艺术作品的范围。由此可以得出一个结论，诸如灯组在元宵期间的展出，展出目的性强，展出时间短的艺术作品并不能划入放置或陈列在室外的艺术作品范围内。

如今，合理使用制度已经成为各国著作权法体系中一项重要的法律制度，也有诸多国际公约都对此做出了明确的规定。而室外艺术作品的合理使用研究也日渐深入。

吴汉东教授认为：在法律规定的条件下，不必征得著作权人的同意也不必向其支付报酬，基于正当目的而使用他人著作权作品的合法行为。也即合理使用是一种合法的事实行为。[9]室外艺术作品的合理使用正是在合理使用的基础上进一步限定。

（一）室外艺术作品合理使用——使用的含义

我国《著作权法》对陈列在室外公共场所的艺术作品合理使用方式作出规定的有临摹、绘画、摄影、录像四种方式。以上四种方式，究其根本仍是我国《著作权法》意义的复制权。

复制大抵有几个要件，一是作品内容的再现性；二是作品表达形式的重复性；作品复制行为的非创造性。根据这三个要件，我们完全可以判定这四种行为方式均只是将作品进行了一次“从立体到平面”或是“平面到平面”的复制行为，尽管有些微变化，如给公众的感观不同，从三维到二维的复制或是从二维到二维的复制。但并不因为复制件的形式不同，就可以认定这四种行为方式创造出了新的作品。因为这四种行为方式的结果缺乏了创造性，这是作为新作品最重要的一点。

综上，我国《著作权法》规定的这四种使用，图像的改变，跟原作品比较可能会呈现出布局、色泽、空间比例等方面的差异，但是这些行为其并不会改变作为整个作品的灵魂和精华的实质部分[10]，在本质上仍是一种复制行为。因此可以得出的结论是，我国《著作权法》主要是从作品复制权方面对作者的权利加以限制。也即公众对于室外艺术作品的合理使用下的使用方式仅能是对著作权人复制权的免费使用。

（二）三步检验法验证合理使用能否以营利为目的

 “三步检验法”又称“三步检验标准”是在1971 年《伯尔尼公约》第9条第2款才逐渐明确起来，而后在《Trips协议》里也对其进行了具体规定：三步检验法第一个层次，在某种特殊的情况下；第二个层次，不与作品的正常使用相冲突；第三个层次，不致无故损害权利人的合法权益。[11]

我们在探讨室外艺术作品的合理使用时，一样离不开“三步检验法”。

1. 第一步：合理使用只能在特殊情况下作出：

何谓“特定情况”，即著作权限制与例外的适用范围必须得到清楚地界定，而且还必须局限在能够列举的几种情况之下。特定情况还要求限制与例外必须与某种有价值的公共目的相关联，但又不能过于依赖国内立法的宗旨来解释限制与例外成立的出发点。

而对于室外艺术作品以营利为目的的再行使用，也要以个案分析，是否是在特殊情况下作出。

自2007年第一只“大黄鸭”诞生以来，霍夫曼带着他的作品从荷兰的阿姆斯特丹出发，大黄鸭先后造访了13个国家地区的22个城市。自从香港在港口展示了一个54英尺（合16.5米）的大黄鸭并吸引了数百万人参观之后，中国内地的城市就格外忙碌，推出了各种盗版的大黄鸭。大黄鸭设计者霍夫曼说，“中国缺乏信任。”语气中对中国满满的失望。估且不论对于霍夫曼是否拥有大黄鸭版权的争议，中国对于大黄鸭的盗版行为是否是特殊情况，基于一般的理解正常人都可以判断出，如此大规模地仿制大黄鸭，必然不是处于特殊情况下。因而若是著作权人提起诉讼，而侵权人以“合理使用”作为抗辩的话则必然不予以采纳。

2. 第二步：与作品的正常利用不相冲突

何谓“不与作品正常利用相冲突”，关键在于确定“正常”一词。Daniel Gervais 认为“正常”的标准应该从“实际使用和潜在使用”的综合意义上判断。[12]在笔者看来，实际使用指的是著作权人对自己现有某一专有权利进行使用的方式，诸如对他人进行复制权的许可；而潜在使用则是指这种使用对权利人现有权利的行使并没有产生即时的影响，但是无形的经济效应则可能会间接影响该作品的市场份额或占有率，从而最终降低权利人的有形收益。[13]

对于以营利性目的使用室外艺术作品而言，这是一个极其重要的判断标准。

如果室外公共场所陈列的艺术作品为平面的美术作品，公众对其进行从“平面到平面”的拍摄或临摹后，再将由此形成的平面复制件进行商业目的的使用，诸如制作明信片等，则不应构成合理使用，而是构成侵权。因为平面艺术作品的利用方式有限，一般就只是许可他人对作品进行复制，而后进行商业使用。如果只要该作品在室外展出，他人就可以随意拍摄并进行商业性使用，势必会影响到著作权人的合法收益。

而对于室外公共场所设置或陈列的三维艺术作品进行从“立体到平面”的复制，对于其复制件的使用则有两种方式。一种是“从平面再到平面”的利用，另一种则是从“平面再到立体”的使用方式。

“平面到平面”的复制行为，若是进行商业性使用，如制作明信片，其实也并不会对立体的艺术作品产生影响，就如法国的艾菲尔铁塔，无数游客竟相前去参观。游客们之前肯定都见过无数版本的艾菲尔铁塔照片，但是游客并不会认为见过艾菲尔铁塔的照片就已经不需要再参观艾菲尔铁塔了。这是因为二者本身为二维和三维，由平面进行展出并不能体现立体时的全部美感，因此二者并不存在市场替代或竞争关系。因此若是对室外艺术作品的平面复制件再以平面的方式进行营利为目的的再行使用，也不违反三步检验法的原理。

但是若是对立体作品的平面复制件进行立体复制，这种方式就明显不符合三步检验法了。因为从立体到立体，二者能欣赏到的美感是相似的，相互之间会产生替代和竞争效应，影响了作品的正常使用。如2009年兰州市的城市雕塑“黄河母亲”竟然在山东省滨州市渤海18路、山西省大宁县南山公园等多处“原型再现”。山东和山西复制几乎一模一样的雕塑影响了“黄河母亲”雕塑的唯一性，使其价值大幅下滑，损害了著作权人的权利，打击了作者创作的积极性。[14]很显然，复制的雕塑影响了作品的正常利用，因为其与原作品产生了很强的竞争和替代关系。并且如此可恶的复制行为若是不予以法律规制，则著作权人的权益就得不到保障，著作权法的立法目的就落空了。

3. 第三步：不致不合理地损害权利人的合法权益

“不致不合理地损害权利人的合法权益”是第三步检验标准，而如何来判断是否损害了权利人的合法权益以及损害的程度如何，最主要的衡量尺度就是对于被使用作品的市场影响。

对于室外艺术作品的合理使用，法官尤其注重市场影响的要素。比起其他要素，市场影响因素是一个相对客观的要素。当然市场影响要素尽管是判断此步最重要的一个判断标准，但凡事均需遵从适度原则，不可将其过分绝对化，有些即使对市场影响不大，但使用作品的程度太高，也不应当认定为对室外艺术作品的合理使用。

市场影响之所以能构成合理使用的条件，其主要原因是为了平衡使用者使用他人作品的利益与作者控制、使用作品的利益。在《伯尔尼公约》第9条中规定的三步检验标准中的第三步就是不致不合理地损害作者的正当利益。这个原理在室外艺术作品合理使用的适用中也是极其重要。“鸟巢烟花”著作权案：2008年12月以来，市场上开始出现一种名为“盛放鸟巢”的烟花产品，其外形酷似“鸟巢”。2009年，国家体育场以侵犯“鸟巢”建筑作品著作权为由，将“盛放鸟巢”烟花的生产商和销售商熊猫烟花集团股份有限公司等被告起诉至北京市第一中级人民法院。一审判决认定“盛放鸟巢”烟花产品的制造和销售，构成对国家体育场建筑作品的复制和发行，判决相关单位赔偿鸟巢10万元。该案的审判长姜颖法官提出了一个令人耳目一新的观点：“只要未经权利人许可，对建筑作品所体现出的艺术美感加以不当使用，即构成对建筑作品著作权的侵犯，此种使用不受所使用载体的限制。审判长姜颖认为，“鸟巢”的著作权人对作品的合理利用是可能以“鸟巢”型烟花进行使用的，而侵权人的行为则可能严重影响著作权人对正当利益的行使，也就是对著作权人的作品使用的市场影响有严重影响，故侵权人的行为并不能构成合理使用。

（一）最高院答复函解析

在“五月的风”案中，山东省高院就此案向最高院请示，最高院答复函称：[15]

根据《中华人民共和国著作权法》第二十二条的规定，“对设置或者陈列在室外公共场所的艺术作品进行临摹、绘画、摄影、录像”，“可以不经著作权人许可，不向其支付报酬，但应当指明作者姓名、作品名称，并且不得侵犯著作权人依照本法享有的其他权利”。青岛海信通信有限公司对“五月的风”进行拍摄的行为，属于著作权法上述规定的对作品合理使用的范围。

《最高人民法院<关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释>》第十八条，针对著作权法第二十二条第（十）项的规定作了司法解释，即对设置或者陈列在室外社会公众活动处所的雕塑、绘画、书法等艺术作品的临摹、绘画、摄影、录像人，可以对其成果以合理的方式和范围再行使用，不构成侵权。在此，对于“合理的方式和范围”，应包括以营利为目的的“再行使用”，这是制定该司法解释的本意。司法解释的这一规定既符合伯尔尼公约规定的合理使用的基本精神，也与世界大多数国家的立法例相吻合。

最高院的答复函中不仅对海信公司的行为予以认定，同时也认定“合理使用的方式和范围应包括以营利为目的的‘再行使用’”。当然，最高人民法院的答复函仅表明“合理的方式和范围”，应包括以营利为目的的“再行使用”，但法院在具体运用时并不能反向推断“营利性再使用行为均属于合理的方式和范围”，个案中仍然要结合具体情形来进行合理性的审查。

（二）以营利为目的的再行使用是否是合理使用

回到我们文初的争议点，对室外艺术作品以营利为目的的再行使用是否是合理使用，经过上述的分析，笔者认为室外艺术作品以营利为目的的再行使用可以是合理使用。著作权法的立法意义本身就不在于使用创作者对作品的传播进行绝对的垄断，而是通过赋予创作者有限的垄断权，保障其从作品中获得合理的经济收入，以鼓励和刺激更多人的投向于原创性劳动之中，传播文化。而“合理使用”就是对于著作权人权利的限制，由于室外公共艺术作品的具有的特殊的公共性，因而著作权法更是要对室外艺术作品著作权人的权利进行限制，就此规定了室外艺术作品的合理使用制度。

既然室外艺术作品具有公共性，那么法律势必更不能赋予权利人垄断性权利，公众对室外艺术作品的使用范围应大于其他一般的合理使用制度，或者应当这么概括，在不损害著作权人的正当利益的情况下，应予以公众最大的自由来利用室外公共场所的艺术作品。

如上述所分析，在对室外艺术作品的平面复制件的商业性使用是否合理，首先要区分，是三维艺术作品还是二维艺术作品。若是室外平面艺术作品，著作权人的使用方式仅有有限的几种方式，法律若是允许公众以营利为目的使用室外的平面艺术作品的平面复制件，则会与权利人对作品的利用产生市场竞争和替代效应，那么更多的平面作品著作权人将不会愿意将自己的作品在室外公共场所展出，与著作权法的立法目的相悖。

但若是三维的艺术作品放置于室外公共场所，其立体的美感并不是平面复制件所能体现的，因此平面复制件并不会对著作权人使用自己的作品而产生市场竞争和替代效应，故此，若是公众将三维室外艺术作品以营利为目的地再行使用，亦不会对著作权人产生太大的影响，则法律没有必要对其进行限制，且这也并不违背世界通用规则之“三步检验法”。笔者同意若是三维艺术作品的平面复制件被用于商业性使用，也是合理使用。但若是室外艺术作品被以三维的形式进行复制，二者体现的美感是一致的，而且著作权人也往往会以此方式对室外艺术作品进行利用，则公众若是以此方式对室外艺术作品加以商业性使用，会对著作权人产生较大的影响，则不能视为合理使用。

综上，笔者认为，在室外艺术作品的合理使用问题上，应当区分具体的类别，若是对平面艺术作品以平面复制件的方式进行商业性质使用或是对三维艺术作品以立体复制件进行商业性使用，则不应属于合理使用；而若是对三维艺术作品的二维复制件以商业目的进行使用，则可以纳入合理使用的范围。

[1] 山东省青岛市中级人民法院（2003）青民三初字第 964 号民事判决书。

[2] 最高人民法院关于对山东省高级人民法院《关于山东天笠广告有限责任公司与青岛海信通信有限公司侵犯著作权纠纷一案的请示报告》的复函

[3] 吴汉东：《著作权合理使用制度研究》（第三版），北京：中国政法大学出版社，2013 年版，第 174 页

[4] 参见http://baike.baidu.com/link?url=6UEqlwD_ow45ZNa0wTh79iS-G_ctTWciQ37ApQlA6SA96pGithyaxRzJg

GuBfUTrz0o5C-FNf0CZA3gVvWs1arhoieHSy76-pMiVuKC8YWC ；

[5] 参见http://baike.baidu.com/subview/246441/10431621.htm；

[6] 刘一佳：“论室外公共场所的艺术作品的合理使用”，西南政法大学硕士学位论文，2010 年 3 月，第 8 页。

[7] 李虹：“从相关案例看室外艺术作品著作权的限制与保护”，《电子知识产权》，2007 年第 6 期，第 41 页。

[8] 自贡市公交公司诉五星广告灯饰公司以其曾陈设于公共场所的艺术作品录像制成产品电视广告播放不属合理使用侵犯著作权案

[9] 吴汉东：《著作权合理使用制度研究》（第三版），北京：中国政法大学出版社，2013 年版，第 124 页

[10] 焦彦：“如何认定影视作品中使用作品片段的行为”，《中国知识产权报》，2005 年第四期，第14页

[11] 《Trips 协议》第十三条 限制和例外 各成员对专有权作出的任何限制或例外规定应限于某些特殊的情况，且不会与对作品的正常利用相冲突，也不会不合理地损害权利持有人的合法利益。

[12] Daniel Gervais，The Purpose of Copyright Law in Canada［J］． University of Ottawa Law ＆ Technology Journal，2005，2 ( 2) : 315-356

[13] 张曼“TRIPS 协议第13 条‘三步检验法’对著作权限制制度的影响——兼评欧共体诉美国‘版权法110( 5) 节’案”《现代法学》2012年5月第3期第34卷

[14] 夏美婷：“论室外艺术作品合理使用——由‘黄河母亲’纠纷案引发的思考”，《法制与社会》2011年第9期，第83页。

[15] 见前引2

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