“种草”泛指将品牌和产品信息承载在特定内容上，并影响消费者心智的过程。“种草”广告则指通过具有影响力的关键意见领袖（Key Opinion Leader, KOL）和关键意见消费者（Key Opinion Consumer, KOC）等，通过体验分享、消费测评等形式介绍特定产品或服务的优势，借此影响消费者心智的广告形式。与其他形式的广告相比，“种草”广告的内容与正常消费体验分享相似，使得消费者难以区分。

对此，《管理办法》新增第九条第三款，规定“除法律、行政法规禁止发布或者变相发布广告的情形外，通过知识介绍、体验分享、消费测评等形式推销商品或者服务，并附加购物链接等购买方式的，广告发布者应当显著标明‘广告’”。

合规要点：

防范此类法律风险的关键在于：明确“广告”的界定标准。

（1）根据《管理办法》第九条第三款，5月1日起，附有“购买方式”的“体验分享”“消费测评”以及“达人探店”等“种草”图文，属于“广告”范畴，必须显著标明“广告”。这里的“购买方式”除了《管理办法》中列明的“购物链接”之外，还包括：商品经营者或服务提供者的企业网址、二维码、商品条形码、互联网即时通讯工具等其他可以使得消费者获取商品或服务购买渠道的信息。

（2）未附加购买方式，但图文内容符合“广告”构成要件的，同样可能构成“广告”。结合《广告法》第二条第一款和《管理办法》第二条可以发现，① 借助网站、网页、互联网应用程序等互联网媒介，② 面向不特定公众发布，③ 具有推销商品、服务之目的文字、图片、音频、视频，属于“互联网广告”的范畴。因此，即使不附加购买方式，对外发布上述形式的信息，同样需要显著标明“广告”。

《管理办法》第三条第一款重申了《广告法》第四条“广告不得含有虚假或者引人误解的内容，不得欺骗、误导消费者”。与传统广告类似，“种草”广告同样存在发布虚假广告和实施虚假宣传的问题。

由于法律规定的竞合，及各地执法口径不完全统一，实践中，广告与宣传并没有明确的区分界限。KOL、KOC发布虚假“种草”图文的，可能构成《广告法》下的“发布虚假广告行为”，亦有可能构成《反不正当竞争法》第八条规定的“虚假宣传”行为。如2019年11月6日，江苏某网络科技公司受广州百莲凯生物科技有限公司委托，在其运营的微信公众号“我是种草囤货菌”上发布题为“如果你脸上有‘色斑’，试试这个新方法，效果好到你尖叫！”的广告，推广百莲凯化妆品套盒（面膜、精华液、精华霜），广告内容包含：“12周将色斑连根拔起，令肌肤重回白皙水嫩”等内容。2020年7月1日，江阴市市场监督管理局认定，“当事人作为广告发布者在其微信公众号发布的化妆品广告中内含大量虚假信息，发布前未认真核实，属于应知广告虚假仍发布的行为”。[1]但2020年12月30日至2021年2月25日期间，上海某齿科科技公司委托上海某文化传播公司，招募400 名“小红书”个人博主发表400 篇“**”牌隐形牙套体验笔记，推广案涉齿科科技公司的隐形牙套，400名博主在没有佩戴过“**”牌隐形牙套进行牙齿矫治的情况下，虚构自己的体验经历并在体验笔记中上传了有明显识别性的“**”牌产品包装。2022年3月20日，上海市浦东新区市场监督管理局认定该文化传播公司违反了《反不正当竞争法》第八条第二款“经营者不得通过组织虚假交易等方式，帮助其他经营者进行虚假或者引人误解的商业宣传”的规定，构成帮助其他经营者虚假宣传之行为。2022年11月28日，中国（上海）自由贸易试验区市场监督管理局认定该齿科科技公司违反《反不正当竞争法》第八条第一款，构成对商品的用户评价作虚假的商业宣传行为。[2]

需要注意的是，《反不正当竞争法》第八条的“虚假宣传”包含了“对（经营者商品的）……销售状况、用户评价作虚假或者引人误解的商业宣传，欺骗、误导消费者”[3]的情形，因此，广告主、MCN机构组织KOC发布“用户评价”，或通过虚假交易等方式，就“销售状况”进行虚假宣传的，同样属于违法行为。例如，上海某信息科技公司曾募集大众点评App中具有较高等级、粉丝数量、浏览量的用户，通过对达人的点评评分加以约束，规定评分标准等方式，以此帮助商家提高其在大众点评平台的评价和人气。2021年7月9日，上海市普陀区市场监督管理局做出行政处罚决定书，认定该行为违反《反不正当竞争法》第八条第二款，构成组织虚假商业宣传行为。[4]

合规要点：

广告主应当对广告内容的真实性负责。

（1）在借助MCN机构发布“种草”广告时，广告主需要对KOL、KOC的推广图文进行核实，确保推广图文真实、准确、科学，避免KOL、KOC虚构性能功效等产品信息，避免KOL、KOC发布易使一般消费者陷入认识错误的似是而非的推广信息。

（2）不得约束、修改、删除用户评价，或通过虚假交易，对商品或服务进行宣传。

《广告法》第二条第五款规定，“本法所称广告代言人，是指广告主以外的，在广告中以自己的名义或者形象对商品、服务作推荐、证明的自然人、法人或者其他组织”。对于广告代言，《管理办法》仅规定了“直播营销人员以自己的名义或者形象对商品、服务作推荐、证明，构成广告代言的”的问题（第十九条第四款），以及“对（相关）违法互联网广告实施行政处罚”的管辖问题（第二十条）。[5]但实务中，发布“种草”广告的KOL、KOC同样可能构成广告代言人。

2021年8月13日，杭州某宠物公司与北京某文化公司合作，约定由该文化公司的艺人陈某某为杭州某宠物公司运营的猫粮产品进行广告代言。代言广告在小红书、微信公众号等平台投放，并配以“作为资深铲屎官（的陈某某）”等文案。2022年11月15日，杭州市萧山区市场监督管理局做出行政处罚决定书，表示“《广告法》第二十一条第（二）项规定，‘农药、兽药、饲料和饲料添加剂广告不得含有下列内容：（二）利用科研单位、学术机构、技术推广机构、行业协会或者专业人士、用户的名义或者形象作推荐、证明’，陈某某使用并代言案涉猫粮产品的行为，构成以用户的名义或者形象作推荐、证明，违反了上述条款规定，属违法行为”。[6]

合规要点：

（1）避免违规代言法律风险，首先需要厘清“种草”广告可能构成“广告代言”的情形。根据《广告法》第二条第五款，结合今年3月北京市市场监督管理局发布的《明星广告代言行为合规指引》等文件，① 案涉商品或者服务的广告主以外的KOL、KOC，② 以自己的名义或者形象，③ 通过形象展示、语言、文字、动作等对商品或者服务进行推荐或者证明的，属于“广告代言”行为。以“体验官”“推荐官”“产品官”等身份，或是以“合伙人”“入职”等名义，对商品、服务作推荐、证明，但实际不存在真实的投资、合伙、劳动合同等关系的，同样可能构成“广告代言”行为。

（2）明确我国法律中禁止代言的商品、服务，以及禁止担任“广告代言人”的主体。以“种草”广告常见的医药产品、医疗服务、宠物用品为例，① 根据《药品、医疗器械、保健食品、特殊医学用途配方食品广告审查管理暂行办法》第十一条第（二）款，“药品、医疗器械、保健食品和特殊医学用途配方食品广告不得违反《中华人民共和国广告法》第九条、第十六条、第十七条、第十八条、第十九条规定，不得包含下列情形：（二）使用科研单位、学术机构、行业协会或者专家、学者、医师、药师、临床营养师、患者等的名义或者形象作推荐、证明；”。② 根据《广告法》第十六条第一款第（四）项，“医疗广告……不得含有下列内容：（四）利用广告代言人作推荐、证明；”。③ 根据《广告法》第二十一条第（四）款，“农药、兽药、饲料和饲料添加剂广告不得含有下列内容：（二）利用科研单位、学术机构、技术推广机构、行业协会或者专业人士、用户的名义或者形象作推荐、证明；”。

（3）在相关合作协议中明确KOL、KOC的事前审查代言产品义务、充分使用代言产品义务。确保KOL、KOC对商品或者服务的使用时间、频次“足以产生日常消费体验”。在“种草”广告文案发布前，对广告内容进行审查，“确保宣称的功效等内容与实际体验相一致”，并保留KOL、KOC事前审查代言产品、使用代言商品或者服务的相关证据。

（4）企业选用代言明星前，还应当对KOL、KOC的从业情况、个人信用等进行充分了解，自觉抵制选用违法失德人员作为广告代言人；不得选用因代言虚假广告被行政处罚未满三年的人员作为广告代言人。

随着《管理办法》的正式实施，企业在进行种草广告投放时，需要更加注重广告的合规性，确保广告内容和投放方式符合我国法律法规和社会公序良俗，也只有这样，“种草”广告这种推广方式才能真正获得消费者的信赖，成为企业与消费者良性互动载体。

[1] 【澄市监案字〔2020〕05-046号】

[2] 【沪市监浦处〔2022〕152021002271号】【沪市监自贸处〔2022〕152021001997】

[3] 《反不正当竞争法》

第八条 经营者不得对其商品的性能、功能、质量、销售状况、用户评价、曾获荣誉等作虚假或者引人误解的商业宣传，欺骗、误导消费者。经营者不得通过组织虚假交易等方式，帮助其他经营者进行虚假或者引人误解的商业宣传。

[4] 【沪市监普处〔2021〕072021000181号】

[5] 《互联网广告管理办法》

第十九条第四款 直播营销人员以自己的名义或者形象对商品、服务作推荐、证明，构成广告代言的，应当依法承担广告代言人的责任和义务。第二十条 对违法互联网广告实施行政处罚，由广告发布者所在地市场监督管理部门管辖。广告发布者所在地市场监督管理部门管辖异地广告主、广告经营者、广告代言人以及互联网信息服务提供者有困难的，可以将违法情况移送其所在地市场监督管理部门处理。广告代言人为自然人的，为广告代言人提供经纪服务的机构所在地、广告代言人户籍地或者经常居住地为其所在地。广告主所在地、广告经营者所在地市场监督管理部门先行发现违法线索或者收到投诉、举报的，也可以进行管辖。对广告主自行发布违法广告的行为实施行政处罚，由广告主所在地市场监督管理部门管辖。

[6] 【萧市监四处字〔2022〕284号】