银行跨境业务风险防范之跨境并购篇
2019-12-02


受邀于上海市企业法律顾问协会,本所合伙人、国际业务部负责人袁颖律师作为任课老师于20191121日参加了上海银行总行“法律风险管理能力提升特训营”,就“银行跨境业务法律风险防范”专题进行分享和探讨。

讲座主要分为两个部分,第一部分为跨境并购信贷业务中的法律风险,第二部分为跨境业务数据保护合规。本文系对讲座第一部分跨境并购信贷业务中的法律风险主要内容的归纳整理。
 

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境外主体架构穿透的必要性



在跨境并购信贷业务中,借款主体或担保主体的股权投资架构往往在境外,其第二层乃至第三层的控制主体通常为设立于BVICayman的离岸公司。由于该些地区的信息保密立法,境内银行开展业务所需的重要事实信息获取受到了限制,导致了借贷双方的信息不对称,进而使得银行遭受不必要的风险。

银行在开展跨境并购信贷业务中,需要审查并购交易背景、借款主体资格、实际控制人履约能力、贷款资金用途以及还款来源,以保障银行有效回款。因此,对境外借款主体进行股权结构穿透,要求借款主体在授信前披露其最终的实际控制人直至自然人,尤为必要。

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项目法律文件的法律适用



《涉外民事关系法律适用法》规定当事人依照法律规定可以明示选择涉外民事关系适用的法律,基于此规定,在跨境并购贷款业务中,所涉及的合同关系(贷款合同、担保合同)当然属于允许当事人选择适用法律的涉外民事关系的范围。因此,在银行的跨境并购贷款业务中,相关当事人可以自行选择所适用的法律。在选择法律适用时,银行需要考虑以下几点:

主体资格的法律适用

对于借款主体、担保主体资格所应适用的法律而言,法人的民事权利能力、民事行为能力以及内部组织机构等问题,国际通行做法是依据法人属人法等规定即法人的国籍国法来确定借款人主体资格的适格性。

担保合同的有效性

对于担保标的物在境外的担保合同的有效性,在大多数国家,不动产物权的担保是否有效成立,其法律适用的主要原则是依据不动产所在地的法律规定;而就动产物权如股权质押而言,股权质押是否有效成立所依据的法律,一般由当事人根据意思自治原则合意选择。

合同签署形式要求

在不同的法域,对于合同签署形式可能会有差别,导致对合同有效性的认定不同。在我国,一般而言合同只要签约各方在合同上签字盖章即宣告该合同成立并生效;但是,在普通法地区,对于特定合同要求必须以契据(Deed)形式订立,如涉及不动产交易,债务和解等。契据和合同(Contract)就其根本法理属性而言,是不同形式的法律文件,形式上要求必须为书面形式,通常要求注明“作为契据签署、盖印和交付”(signed, sealed and delivered as a deed)。但是,在一些地区还有额外要求,比如香港地区,除上述要求外还额外需要加盖法团印章(Common Seal)即通说的钢印,同时还需由一名董事和董事秘书签字;除此之外,根据不同地区的习惯,有些地区甚至要见证签署,否则合同无效。


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跨境担保有效性、担保履约的可实现性



银行作为资金提供方,必然需要债务人提供充足有效的履约担保。在跨境信贷业务中,往往担保主体为境外主体或担保标的物在境外,此时银行需特别关注以下几个法律风控要点:

首先,需要查明担保人所在地,担保标的所在地及担保合同所适用的法律对于担保人主体资格、担保标的可适用性的强制性法律规定,以确保担保合同的有效性和可执行性。

其次,在担保主体为境外主体或担保标的物在境外时,考虑到担保合同的执行便利性,合同当事方通常会选择担保人或担保物所在地法律,而贷款合同,因为贷款主体是境内银行,通常会约定适用中国法律。这样就容易出现贷款合同和担保合同适用法律及管辖不一致的情况。在中国法下,贷款合同为主合同,担保合同从属于主合同,根据最高院关于担保法的司法解释的相关规定“主合同和担保合同选择管辖法院不一致的,根据主合同确定案件管辖”。但若贷款合同和担保合同选择法律适用不一致时,担保合同效力将会基于其所选择适用的准据法,此时需要征询境外律师,而不能割裂法域,应综合判断相关法律的适用。

再有应基于当地法律规定查明担保标的物的可适用性,否则很可能会导致担保不能有效设立。尤其在标的物本身为土地、房屋等不动产的情况下,比如:在缅甸,不允许将不动产担保给境外债权人;在马来西亚,房地产在取得完工证明(Certificate of Completion)和合规证明(Compliance for the Housing Development)前,开发人不享有所有权,担保无效。

另有,担保权在债务人破产情形下的优先受偿权,各国亦存在差异。在中国,担保债权享有优先受偿权,但在有些国家和地区不认可其优先性。因此,在结合贷款合同和担保的法律适用情况下,有必要通过当地律师特别查明担保债权的优先受偿问题。

最后,各国对于担保资产的登记要求也有不同,可能会影响到担保权的生效,也需在签署担保合同前予以充分查明。比如,在香港地区,公司的股权质押应于股权质押协议签署后的1个月内向公司注册处提交质押登记的申请等。
 

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  境外形成的法律文本的有效转递



在跨境并购的业务中,会遇到借款人公司的股东或董事因种种原因需在中国大陆以外地区签署相关法律文书,此时,银行出于对签署行为真实性的风控要求,会需要律师对文书签署进行见证,或要求签署人在签署当地进行公证并由驻外使领馆认证。但银行需要意识到律师见证和公证认证存在一定的局限性。

首先,中国律师域外见证有其局限性。如见证发生在域外,由于中国律师只能适用中国大陆法律在中国大陆执业,除去极少数律师具有多国律师执照可以在所执业的国家见证外,都无法在境外合法开展见证活动,其域外见证效力会被质疑。建议应视签署材料的性质,股东决议、董事决议、贷款协议或担保合同等,在借款人所在地或其股东、董事国籍地,由当地律师进行见证,以确保签署的真实性和有效性。

其次,关于境外公证认证的局限性。如对已签署形成的法律文本进行公证认证,通常只是形式证明,仅能证明签署人是否有授权或资质,或证明原件和复印件的一致性。要确保签署的有效性,需要明确公证认证的内容为“签字和印章是真实的”。
 


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纠纷解决机制的选择



对银行跨境业务相关法律文本纠纷解决机制的选择,应充分考虑判决或裁决的承认与执行的便利性。

对于外国判决的承认执行来说,目前中国签署的有2005年的《选择法院协议公约》以及2019年的《承认与执行外国民商事判决公约》,但截止目前,这两个公约都尚未完成中国国内立法批准程序,因此,域外判决无法根据上述《公约》的约定直接承认与执行,仅能依据《民事诉讼法》规定的互惠原则双边协定予以承认与执行。因此,域外判决可以在中国承认执行的国家目前比较有限,一般不建议银行将涉外合同中的纠纷解决约定为以诉讼方式。

对于外国仲裁裁决的承认执行来说,1958年《承认与执行外国仲裁裁决的公约》(简称《纽约公约》)正式签署,我国于1986年加入,并且该《公约》在1987年对我国生效。只要是属于《纽约公约》160个缔约国其中一个的仲裁机构并且该裁决符合互惠保留商事保留的规定,其裁决都能在我国法院得到承认与执行。因此,相较于判决而言,外国仲裁裁决在中国更具有可执行性。

对于中国香港、澳门和台湾地区的判决、仲裁裁决的认可和执行,最高院均有相应的安排和规定。但对于可适用的判决范围还是有所限定,比如,内地与香港间目前认可和执行的民商事判决仅限于当事人双方协议管辖的两地法院,内地与澳门可执行的民商事判决限于具有给付内容的判决。
 

以上为讲座第一部分的内容整理,第二部分数据保护的相关内容将于后期为大家分享。



作者:



联系方式:

袁颖律师  anne.yuan@boss-young.com

税振宇律师  david.shui@boss-young.com




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