加班工资问题作为劳动争议案件的高发争议焦点，在大量的劳动争议案件中均有所涉及，尤其在加班工资的计算基数确定问题上，用人单位、法院、律师、学者均存在着不同的理解。那么，加班工资的计算基数究竟该如何确定？且看本文的分析和阐述。

（一）法律规定

根据《劳动法》（2018修正）第四十四条、《上海市企业工资支付办法》（沪人社综发[2016]29号）第十三条的规定，用人单位安排劳动者在法定标准工作时间以外工作的，应按照以下标准支付加班工资：

（二）律师分析与提示

通过前述法律规定不难得出，用人单位只有在休息日安排劳动者加班的，才有可能通过安排补休的方式来替代支付加班工资，而在工作日或法定休假节日安排加班的，只能支付加班工资。

用人单位在计算和发放加班工资时，容易陷入一个误区，那就是法定休假节日的加班工资到底按照200%还是300%来计算？仅从前述加班工资的规定来看，很难得出准确的结论。为了便于大家理解这个问题的答案，我们先来了解一下21.75和20.83这两个数字的推算过程：

由此看出，11天法定休假节日劳动者虽然不工作，但是用人单位仍然支付了100%的工资。由此，劳动者在法定休假节日加班的，用人单位只需要再支付200%的工资即可，这样劳动者在法定休假节日加班获得的工资为300%。在司法实践中，全国各地法院对该条款存在不同的理解，亦有部分地区法院认为法定休假日的加班工资为额外的300%，即劳动者获得的法定休假日工资总计为400%。

【案例一】上海金碧置业有限公司与陈茂生劳动合同纠纷上诉案（上海市第二中级人民法院（2018）沪02民终7695号）

1、 裁判要点

本院认为，根据双方劳动合同的约定，结合工资表显示，陈茂生的工资由两部分组成，第一部分正常工作时间的工资2400元，第二部分根据陈茂生业绩考核情况、加班情况及主要经营计划指标完成情况计发个人奖金即核定综合奖金。从核定综合奖金的确定性因素分析、具有不确定性，并非固定的正常出勤工资。因此，陈茂生主张将工资、核定综合奖金的总和作为加班工资计算基数的意见，本院难以认同。

2、 律师分析

根据1990年1月1日国家统计局发布的《关于工资总额组成的规定》和《〈关于工资总额组成的规定〉若干具体范围的解释》的相关规定，工资总额是指用人单位支付给劳动者的全部劳动报酬，包括：计时工资、计件工资、奖金、津贴和补贴、加班加点工资、特殊情况下支付的工资。

但是在计算加班工资时的“工资”，与国家统计局规定的工资有着明显的区别。根据《上海市企业工资支付办法》（沪人社综发[2016]29号）第九条的规定，加班工资和假期工资的计算基数为劳动者所在岗位相对应的正常出勤月工资，不包括年终奖，上下班交通补贴、工作餐补贴、住房补贴，中夜班津贴、夏季高温津贴、加班工资等特殊情况下支付的工资。此外，上海市高级人民法院2010年12月1日在《关于劳动争议若干问题的解答》中明确了，计算加班工资时的“工资”应当是扣除非常规性奖金、福利性、风险性等项目后的正常工作时间的月工资。

（一）法律规定

根据《上海市企业工资支付办法》（沪人社综发[2016]29号）第九条的规定，加班工资的计算基数按以下原则确定：

上海市高级人民法院在2010年12月1日发布的《关于劳动争议若干问题的解答》第二条关于加班工资的计算基数确定原则与前述第（1）和（2）原则基本一致，但在无法确定双方约定的月工资数额情形下，高院认为可以按照实际获得月收入扣除非常规性奖金、福利性、风险性项目后的正常工作时间的月工资确定。

同时，高院明确，当有证据证明用人单位恶意将本应计入正常工作时间工资的项目归入非常规性奖金、福利性、风险性项目，可参考实际收入的70%确定加班工资的计算基数。

由此，我们发现《上海市企业工资支付办法》和上海高院的解答均未赋予双方自行约定加班工资计算基数的权利，那么，用人单位和劳动者自行约定加班工资的计算基数是否合法有效？

（二）以案说法

我们检索了上海第一中级人民法院和第二中级人民法院的大量案例，为了说明问题，仅选取了上述四个案例进行分析和阐述。

【案例二】吕卫民与光驰科技（上海）有限公司劳动合同纠纷上诉案（上海市第二中级人民法院（2017）沪02民终6252号）

本院认为，双方劳动合同约定吕卫民加班工资计算基数为基本工资，光驰工资依据该约定计付吕卫民加班工资并无不当。吕卫民要求将全部工资收入的金额作为加班工资计发基数，不符合双方约定。

【案例三】卢文周与上海杰伦圆通快递有限公司劳动合同纠纷上诉案（上海市第二中级人民法院（2018）沪02民终9561号）

本院认为，根据卢文周、杰伦圆通公司订立的劳动合同，卢文周的加班工资及各类休假工资以基本工资作为计算基数，因卢文周的基本工资为1,500元，该工资低于最低工资标准，故一审法院以最低工资标准作为加班工资的计算基数。

【案例四】上海丽兴房地产有限公司与徐敏娟劳动合同纠纷上诉案（上海市第二中级人民法院（2019）沪02民终9478号）

本院认为，丽兴房地产公司、徐敏娟确约定了加班工资的基数为基本工资的70%，但原《上海市企业工资支付办法》规定劳动合同对加班工资基数有约定的，按不低于劳动合同约定的劳动者本人所在岗位(职位)相对应的工资标准确定，而自2016年8月1日开始实行的修订后的《上海市企业工资支付办法》亦规定劳动合同对劳动者月工资有明确约定的，加班工资计算基数按劳动合同约定的劳动者所在岗位相对应月工资确定。故丽兴房地产公司主张以基本工资的70%为基数计算加班工资，缺乏法律依据，一审法院不予采信。

【案例五】上海后博信息科技有限公司与戴亦丁劳动合同纠纷上诉案（上海市第一中级人民法院（2018）沪01民终8677号）

本院认为，后博公司虽与戴亦丁约定以3,500元作为加班工资计算基数，但该约定显著低于戴亦丁正常工作时间工资，即每月8,000元，一审法院按照8,000元X70%作为加班工资计算基数正确，本院予以维持。

（三）律师分析

从上述四个案例可以看出，对于用人单位与劳动者自行约定加班工资的计算基数是否有效这一问题，法院的观点并不统一。

法院在（2017）沪02民终6252号、（2018）沪02民终9561号、（2018）沪01民终8677号这三个案件中认为，用人单位和劳动者之间可以自行约定加班工资的计算基数。

在（2018）沪02民终9561号案件案件中，双方约定的加班工资计算基数低于最低工资标准，已经违反了《上海市企业工资支付办法》的规定，法院依职权将加班工资的计算基数调整至最低工资。

但是，在（2018）沪01民终8677号案件中，法院认为双方约定的加班工资计算基数低于本人月工资的70%，因此依职权将加班工资的计算基数调整到了本人月工资的70%。

法院在（2019）沪02民终9478号案件否认了用人单位与劳动者之间自行约定加班工资计算基数的法律效力，其理由是《上海市企业工资支付办法》有明确的规定，自行约定的加班公司计算基数低于《上海市企业工资支付办法》的规定。

通过我们检索的大量案例发现，多数司法判例是尊重用人单位和劳动者之间的约定，认可双方约定的效力，少数司法判例持相反观点。司法实践中之所以会产生如此大的争议，我们推测主要原因在于：

一方面，从法律位阶上来看，《上海市企业工资支付办法》并非法律法规或部门规章，其只是地方规范性文件，因此，法院在审判案件时并非一定要以该办法作为审判案件的依据。

另一方面，除《上海市企业工资支付办法》外，国家层面和地方性法规层面对该问题并未进行明确的规定，这造成了审判案件的法官对该问题有着不同的见解。

疫情之下，大多数中小企业面临着生存困难的窘境，在此背景下，用人单位与劳动者可先行约定加班工资的计算基数，毕竟上海大部分司法判例还是认可约定的效力。即使用人单位非常不幸的碰到了否认约定有效的法官，也仅需要对产生加班工资纠纷的劳动者补发加班工资差额，而无需对所有加班员工进行补发，这从某种程度上也不失为降低企业成本的一种有效策略。