本文首发于合规手记
新《上海市反不正当竞争条例》（以下简称《条例》）已由上海市第十五届人民代表大会常务委员会第二十六次会议于2020年10月27日修订通过，自2021年1月1日起施行。这是《反法》修订后出台的首部地方性反不正当竞争条例，修订后的《条例》对《反法》的相关条款做了大量的细化和优化，对《反法》的实施和落地，以及上海反不正当竞争环境的建设将起到巨大的作用。现就《条例》相关条款简要解析如下：
《条例》第四条在明确市场监督管理部门作为上海市主要的反不正当竞争执法机构的同时，明确列明了财政、文化旅游、民政、体育、商务、公安、发展改革、地方金融监管、网信等部门，亦应根据法律、行政法规的规定，负责各自职责范围内不正当竞争行为的预防、查处及相关工作。这一规定有助于明确除市场监管部门之外其他部门的反不正当竞争执法职责，推动和促进其他相关部门加强对政府采购、招投标、旅游、建设工程、银行、保险、证券、彩票等相关领域的反不正当竞争执法的开展。
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第四条
1. 增加六类受保护的商业标识类型。《条例》将有一定影响的“商品独特形状”、“节目栏目名称”、“企业标志”、“网店名称”、“自媒体名称或者标志”、“应用软件名称或者图标”六类商业标识明确纳入保护范围。
2. 将生产、销售他人有一定影响的标识行为明确规定为市场混淆行为。这一规定在条款设计上类似于《商标法》中将“伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识的”作为单独的一类商标侵权行为。但是笔者认为《条例》将生产、销售他人有一定影响的标识行为明确为市场混淆行为并不是一项很“完美”的设计，因为如果生产、销售他人有一定影响的标识的行为主体与第八条第一款市场混淆行为主体是同一主体，则单独的标识生产、销售行为就会被商品、服务的混淆行为所吸收，而标识的生产、销售如果是商品经营者之外的第三方，则该第三方与被仿冒的经营者之间通常不存在竞争关系，此时该第三方的行为在性质上属于“帮助其他经营者实施混淆”，列入《条例》第八条第三款帮助混淆的一种情形更为合理。
3. 新增帮助混淆行为规制条款。针对部分市场混淆行为有时有可能涉及多个行为主体，且有的行为主体仅起到帮助、辅助作用这一实际情况，《条例》对帮助其他经营者实施混淆行为进行了规制，规定经营者不得通过将他人有一定影响的标识与关键字搜索关联等方式，帮助其他经营者实施混淆行为，对于帮助其他经营者实施混淆行为的，可按照《条例》第三十一条直接进行处罚。关于帮助混淆的方式，目前条款仅列明了“将他人有一定影响的标识与关键字搜索关联”一种情形，但“等方式”表明帮助混淆不仅限于此。
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第八条
经营者不得实施下列混淆行为，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系：
（一）擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识；
（二）擅自使用他人有一定影响的企业名称（包括简称、字号等）、社会组织名称（包括简称等）、姓名（包括笔名、艺名、译名等）；
（三）擅自使用他人有一定影响的域名主体部分、网站名称、网页等；
（四）擅自使用与他人有一定影响的商品独特形状、节目栏目名称、企业标志、网店名称、自媒体名称或者标志、应用软件名称或者图标等相同或者近似的标识；
（五）其他足以引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系的混淆行为。
前款所称有一定影响的标识，是指一定范围内为公众所知晓，能够识别商品或者其来源的显著性标识。前款所称使用行为，包括生产、销售他人有一定影响的标识的行为。经营者在先使用他人有一定影响的标识，可以在原使用范围内继续使用。经营者不得通过将他人有一定影响的标识与关键字搜索关联等方式，帮助其他经营者实施混淆行为。
1.《条例》将“其他相关公众”列入虚假宣传的保护对象，虚假宣传的概念更加周延。《反法》第八条仅将“消费者”列为虚假宣传的直接保护对象，而根据《消费者权益保护法》的规定，消费者是指为生活消费需要购买、使用商品或者接受服务的自然人。在商业领域中有大量的商品、服务都不是用于生活消费，而是用于商业生产经营的，这些商品、服务的目标群体都不是消费者，在这些商品、服务的宣传中，其宣传的受众主要是特定的行业从业者或经营者，并非消费者。例如在各类进口、出口、工业以及相关行业的展销会、博览会中，大部分参展企业的宣传都是针对上下游企业。因此仅将虚假宣传行为欺骗、误导的对象规定为消费者，显然不周延，此次《条例》修订将“其他相关公众“与“消费者”一并列为虚假宣传的保护对象，使虚假宣传的概念更加完善。
2. 对商业宣传行为进行了列举，有助于商业宣传和商业广告的区分。《条例》第十条第二款明确将“在经营场所或者展览会、展销会、博览会等其他场所，以及通过互联网等信息网络对商品进行展示、演示、说明、解释、推介或者文字标注等；通过上门推销或者举办鉴定会、宣传会、推介会等方式，对商品进行展示、演示、说明、解释、推介或者文字标注等；张贴、散发、邮寄商品的说明、图片或者其他资料等”列为商业宣传行为，在一定程度上有助于厘清商业宣传和商业广告的界限。
但上述商业宣传行为的列举中，仍然有一些值得商榷以及需要进一步明确之处：
一是通过互联网等信息网络对商品进行的说明、解释、推介和文字标注行为，应根据发布的内容进行区分是商业宣传还是商业广告，不宜直接归入商业宣传；
二是关于“推介”的理解，与推介相对应的展示、演示、说明、解释通常都具有“现场“和”口头”的特点，而推介可能是口头，也可能是书面，如果是书面的推介，则相关推介材料有可能完全符合商业广告的性质，因此《条例》所指的推介如进一步明确为“口头推介”会更为妥当；
三是张贴、散发、邮寄商品的说明、图片或者其他资料等，在行为模式上更接近于发布印刷品广告，直接将“张贴、散发、邮寄商品的说明、图片或者其他资料”列入商业宣传，容易引发法律适用的困惑。
或许是鉴于商业宣传和商业广告很多的时候的确难以区分，为了给法律的选择和适用留下空间以及避免立法的武断，《条例》在第十条第二款已经对商业宣传进行了明确列举的情形下，仍然在第三十条第二款设置了一个弥补性质的条款，规定经营者违反本条例第十条规定，属于发布虚假广告的，依照《中华人民共和国广告法》的规定处罚，类似的立法例极为罕见。
3. 对引人误解的商业宣传、帮助虚假宣传的情形进行了细化。一是明确了四类典型的引人误解商业宣传行为，包括：对商品作片面的宣传或者对比的；忽略前提条件、必要信息使用或者不完全引用第三方数据、结论等内容的；将科学上未定论的观点、现象作为定论事实的；使用歧义性语言进行宣传的。其中“忽略前提条件、必要信息使用或者不完全引用第三方数据、结论等内容的”属于首次在立法中出现，其余三类引人误解宣传行为《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》中已有明确列举。二是明确和细化了帮助虚假宣传行为，包括：组织虚假交易、虚构评价、伪造物流单据、诱导做出指定的评价，为其他经营者进行虚假或者引人误解的商业宣传提供组织、策划、制作、发布等服务以及资金、场所、工具等条件。
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第十条
经营者不得对其商品的性能、功能、质量、销售状况、用户评价、曾获荣誉等作虚假或者引人误解的商业宣传，欺骗、误导消费者或者其他相关公众。前款所称的商业宣传行为包括：
（一）在经营场所或者展览会、展销会、博览会等其他场所，以及通过互联网等信息网络对商品进行展示、演示、说明、解释、推介或者文字标注等；
（二）通过上门推销或者举办鉴定会、宣传会、推介会等方式，对商品进行展示、演示、说明、解释、推介或者文字标注等；
（三）张贴、散发、邮寄商品的说明、图片或者其他资料等；
（四）其他不构成广告的商业宣传行为。
有下列情形之一，足以造成相关公众误解的，可以认定为引人误解的商业宣传：
（一）对商品作片面的宣传或者对比的；
（二）忽略前提条件、必要信息使用或者不完全引用第三方数据、结论等内容的；
（三）将科学上未定论的观点、现象作为定论事实的；
（四）使用歧义性语言进行宣传的；
（五）其他足以引人误解的商业宣传。
第十一条
经营者不得实施下列行为，帮助其他经营者对销售数量、用户评价、应用排名、搜索结果排名等进行虚假或者引人误解的商业宣传：
（一）组织虚假交易、虚构评价、伪造物流单据、诱导做出指定的评价；
（二）为其他经营者进行虚假或者引人误解的商业宣传提供组织、策划、制作、发布等服务以及资金、场所、工具等条件；
（三）其他帮助进行虚假或者引人误解的商业宣传的行为。
被帮助的其他经营者实施的虚假或者引人误解的商业宣传是否完成，不影响前款所列违法行为的认定。
1. 注意准确把握和理解有奖销售概念。根据《条例》第十四条的规定，有奖销售是指经营者为了销售商品或者获取竞争优势，采取向消费者提供奖金、物品或者其他利益的有奖销售行为，该条将有奖销售的活动对象限于消费者。但在《反法》第十条对有奖销售的概念并未直接做出规定。而根据1998年4月2日原国家工商行政管理局在《关于有线电视台在提供电视节目服务中进行有奖竞猜是否构成不正当竞争行为的答复》（工商公字(1998)第55号）“一、《反不正当竞争法》第十三条所称的有奖销售，是指经营者以附带性地提供金钱、物品或者其他利益（统称奖品）的引诱方式，促销其商品（包括服务）的行为。不论向商品的购买者提供奖品，还是向其他有关当事人提供奖品，只要经营者以促销商品为目的，均可构成有奖销售，受《反不正当竞争法》第十三条调整”以及2019年1月31日国家市场监管总局公布的《关于禁止不正当有奖销售行为的若干规定》（征求意见稿）第二条“本规定所称有奖销售，是指经营者在销售商品或者提供服务时，向消费者或相关公众提供金钱、物品或者其他利益的行为”的规定，有奖销售的活动对象不限于消费者，还包括相关公众。因此，经营者为了销售商品或者获取竞争优势，对于面向消费者之外的“相关当事人”“相关公众”开展的有奖销售行为，仍应注意遵守《反法》关于有奖销售的规定。
2. 明确抽奖式有奖销售奖金计算规则为累计金额不得超过5万元。这一规定使得从2018年国庆以来，由支付宝首次发起，并被此后诸多企业、自媒体纷纷效仿，覆盖线下线上的“锦鲤”营销，若奖金/奖品累计金额超过5万元的，按照该规定将不合规。
3. 明确有奖销售活动开始后，不得对有奖销售事项做不利于消费者的变更的规定。《条例》第十四条第五款规定“有奖销售活动开始后，经营者不得擅自变更奖项种类、参与条件、开奖方式、兑奖方式等信息，不得另行附加条件或者限制，但是有利于消费者的除外”，从条文表述上该行为并不直接对应在现行《反法》第十条所列明的三类违规有奖销售当中的某一类情形，并且《条例》本身对该情形如何处理并未做出明确规定。因此经营者违反该规定的法律责任该如何适用法律？笔者认为应结合案件的实际情况及产生的效果进行区别对待，如果是公开变更，则该行为的效果与“有奖销售信息不明确”较为接近，可按照有奖销售信息不明确进行处理；如果是偷偷的变更奖项种类、数量（比如减少奖品数量）等，也可能产生谎称有奖的效果，则可按照谎称有奖进行处理。同时2019年1月31日国家市场监管总局公布的《关于禁止不正当有奖销售行为的若干规定》（征求意见稿）第三条第（三）项将该行为单独列为一类禁止性规定，并明确按照《反法》第二十二条进行处罚。
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第十四条
经营者为了销售商品或者获取竞争优势，采取向消费者提供奖金、物品或者其他利益的有奖销售行为，不得存在下列情形：（一）所设奖的种类、兑奖条件、奖金金额或者奖品等有奖销售信息不明确，影响兑奖；
（二）采用谎称有奖或者故意让内定人员中奖的欺骗方式进行有奖销售；
（三）抽奖式的有奖销售，最高奖的金额超过五万元。
前款第一项所称的有奖销售信息不明确，包括：
（一）公布的奖项种类、参与条件、范围和方式、开奖时间和方式、奖金金额不明确；
（二）奖品价格、品名、种类、数量不明确；
（三）兑奖时间、条件和方式、奖品交付方式、弃奖条件、主办方及其联系方式不明确；
（四）其他有奖销售信息不明确。
本条第一款第二项所称的谎称有奖的方式进行有奖销售，包括：（一）虚构奖项、奖品、奖金金额等；
（二）在有奖销售活动期间将带有中奖标志的商品、奖券不投放、未全部投放市场或者仅在特定区域投放；
（三）未在有奖销售前明示，将带有不同奖金金额或者奖品标志的商品、奖券按不同时间投放市场；
（四）未按照明示的信息兑奖；
（五）其他谎称有奖的方式。
本条第一款第三项规定的最高奖的金额超过五万元，包括一次性抽奖金额超过五万元，以及同一奖券或者购买一次商品具有二次或者二次以上获奖机会累计金额超过五万元的情形。
有奖销售活动开始后，经营者不得擅自变更奖项种类、参与条件、开奖方式、兑奖方式等信息，不得另行附加条件或者限制，但是有利于消费者的除外。
