一、我国近年商业秘密相关新规解读

2019年以来，我国出台若干法律、司法解释、地方性法规及相关通知、文件，完善商业秘密保护制度，助推企业商业秘密保护合规工作：

（一）法律与司法解释

2020年12月26日，《刑法修正案（十一）》【主席令第六十六号】正式公布，自2021年3月1日起施行。该《修正案》在刑法第二百一十九条后增加一条，“为境外窃取、刺探、收买、非法提供商业秘密罪”，作为第二百一十九条之一。

2020年9月10日，最高人民法院公布《最高人民法院关于审理侵犯商业秘密民事案件适用法律若干问题的规定》【法释〔2020〕7号】，自2020年9月12日起施行。该规定（1）扩大商业秘密的外延和和进一步明确商业秘密的认定。规定第一条第二款将“创意”“管理”“计划”明文列入“人民法院可以认定构成反不正当竞争法第九条第四款所称的经营信息”。第二条第一款新增，“当事人仅以与特定客户保持长期稳定交易关系为由，主张该特定客户属于商业秘密的，人民法院不予支持”。（2）进一步细化和完善保密措施范围规定第六条详细列举了“相应保密措施”，包括“通过章程、培训、规章制度、书面告知等方式，对能够接触、获取商业秘密的员工、前员工、供应商、客户、来访者等提出保密要求”，“要求离职员工登记、返还、清除、销毁其接触或者获取的商业秘密及其载体，继续承担保密义务”，“对能够接触、获取商业秘密的计算机设备、电子设备、网络设备、存储设备、软件等，采取禁止或者限制使用、访问、存储、复制等措施”等。（3）此外，规定第十二、十三条对“认定员工、前员工是否有渠道或者机会获取权利人的商业秘密”和“定被诉侵权信息与商业秘密构成反不正当竞争法第三十二条第二款所称的实质上相同”的考量因素进行了细化。

2020年9月12日，最高人民法院、最高人民检察院公布《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（三）》【法释〔2020〕10号】，自2020年9月14日起施行。该司法解释第四条第一款将起诉标准降为30万元，进一步加大对商业秘密刑事案件追诉的力度。

（二）地方性法规

1. 《浙江省反不正当竞争条例（2022修订）》

2022年7月29日，浙江省人民代表大会常务委员会公布《浙江省反不正当竞争条例（2022修订）》【浙江省第十三届人民代表大会常务委员会公告第75号】，自2022年10月1日起施行。《浙江省反不正当竞争条例（2022修订）》共计5章32条，根据修订后的反不正当竞争法，对2011年公布的《浙江省反不正当竞争条例》进行了修正。此《浙江省反不正当竞争条例（2022修订）》第十四条通过举例的方式，对“商业秘密”的定义进行了细化、明确：“经营者对从公开渠道取得的产品通过技术手段进行拆卸、测绘、分析等方式获得该产品技术信息的，不属于侵犯他人商业秘密的行为”。

2. 《重庆市反不正当竞争条例（2022修订）》

2022年9月28日，重庆市人民代表大会常务委员会公布《重庆市反不正当竞争条例（2022修订）》，自2023年1月1日起施行。《重庆市反不正当竞争条例》于1998年制定，曾于2010年、2011年、2012年3次进行修改，此次修订这是该条例第四次进行修改。《重庆市反不正当竞争条例（2022修订）》共计6章43条，总结了重庆市反不正当竞争工作经验成果，其中第十一、十二条对“商业秘密”的具体范畴进行了细化规定：“将公众所知悉的信息进行整理、改进、加工后形成的新信息，不为所属领域的相关人员普遍知悉和易于获得的，该新信息属于不为公众所知悉的信息”。

3. 《山西省反不正当竞争条例（2022修订）》

2022年9月28日，山西省人民代表大会常务委员会公布了《山西省反不正当竞争条例（2022修订）》【山西省人民代表大会常务委员会公告第一百二十二号】，自2022年12月1日起施行。该条例主要就不正当竞争行为的行政执法工作、协调机制，以及社会监督工作做了规定，要求“监督检查部门应当建立健全工作机制”，“指导经营者建立健全商业秘密保护”，“保守调查过程中知悉的商业秘密”，并规定，“行业协会、商会等组织应当加强行业自律，引导、规范会员合法竞争，指导会员建立健全保护商业秘密等制度，协调处理会员之间的竞争纠纷，配合、协助监督检查部门查处不正当竞争行为。”

（三）商业秘密保护创新试点工作的相关通知、文件

2022年3月2日，国家市场监督管理总局公布《全国商业秘密保护创新试点工作方案》，要求“选择一批地区开展商业秘密保护创新试点，用3年时间，不断提高治理水平和保护效能，推动商业秘密保护工作再上新台阶”。同年3月8日，上海市市场监督管理局公布《上海市市场监督管理局加强商业秘密保护工作若干措施》，进一步细化商业秘密保护工作相关目标，提出“聚焦本市‘3+6’新型产业体系，积极推动市、区两级商业秘密保护示范区、示范站（点）的培育建设，稳步推进国家商业秘密示范基地的培育和推荐申报工作，……到2022年底，在全市范围内建成商业秘密保护示范点不少于100家，商业秘密保护示范站不少于10家，商业秘密保护示范区不少于10个”。在商业秘密保护示范区、示范站（点）评选过程中，市场监管部门就示范区、示范站（点）设立了客观、量化的标准，帮助企业自查自纠，进一步完善商业秘密保护措施。市场监管部门经过评审，选取了商业秘密保护领域机构人员健全、机制建设科学、工作保障有力的企事业单位。这些示范单位的建立、公示，还为同行业其他企业提供了可复制可借鉴的经验。培育创建商业秘密保护示范区、示范站（点）的过程中，市场监管部门还邀请法律专家，通过走进企业、开通直播等方式，宣讲有关法律法规、讲解真实案例，进一步普及商业秘密保护的理念和要求。除此之外，示范单位每年将开展政企协作、案件协办、培训宣传、学术交流，此类活动的开展将进一步激发市场主体创新活力，推动我国商业秘密保护工作水平再上新台阶。以上海市为例，目前我市徐汇区、黄浦区等多个区已经公布了区级的商业秘密保护示范单位名单，包括上海市律师协会、上海邦信阳中建中汇律师事务所等一批律师事务所入选了商业秘密保护示范站。

（四）反不正当竞争法修订草案与相关地方性法规的征求意见稿

1. 《中华人民共和国反不正当竞争法（修订草案征求意见稿）》

2022年11月22日，国家市场监督管理总局起草了《中华人民共和国反不正当竞争法（修订草案征求意见稿）》（以下简称《反法征求意见稿》），面向社会公开征求意见。《反法征求意见稿》共计5章、48条，其中第十条、第三十一条、第四十六条涉及侵犯商业秘密行为。主要涉及以下条款：（1）第十条新增第五款要求“国家推动建立健全商业秘密自我保护、行政保护、司法保护一体的商业秘密保护体系”，商业秘密保护首先应该落实商业秘密所有人的主体责任，这一规定意建立起一套涵盖企业合规、行政保护、争议解决在内的系统的商业秘密保护体系，力图就商业秘密保护实现社会共治。（2）法律责任方面。第三十一条将“处十万元以上一百万元以下的罚款；情节严重的，处五十万元以上五百万元以下的罚款”修改为“处十万元以上一百万元以下的罚款；情节严重的，处一百万元以上五百万元以下的罚款”，提高了侵犯商业秘密情节严重这一情形的行政处罚罚金的上限，加重了侵犯商业秘密行为的处罚力度。（3）第四十六条新增第二款，“商业秘密权利人认为其商业秘密受到侵犯，向市场监督管理部门举报侵权行为时，可以提供商业秘密以及侵权行为存在的初步证据”。明确了民事诉讼领域商业秘密的举证责任分配同样适用于行政调查。此外，《反法征求意见稿》第二十五条重申了我国《行政处罚法》《个人信息保护法》中执法机关对商业秘密、个人隐私、个人信息的保密义务。

2. 《江苏省反不正当竞争条例（征求意见稿）》

2022年4月24日，江苏省市场监督管理局公布了《江苏省反不正当竞争条例（征求意见稿）》。其中第十三条第四、五、六款规定：“本条例所称的商业秘密，是指不为公众所知悉、具有商业价值并经权利人采取相应保密措施的技术信息、经营信息等商业信息，包括：（一）与技术有关的结构、原料、组分、配方、材料、样品、样式、植物新品种繁殖材料、工艺、方法或其步骤、算法、数据、计算机程序及其有关文档等技术信息；（二）与经营活动有关的创意、管理、销售、财务、计划、样本、招投标材料、客户信息、数据等经营信息；（三）其他商业信息。客户信息，包括客户的名称、地址、联系方式以及交易习惯、意向、内容等信息。下列行为不属于侵犯他人商业秘密的行为：（一）经营者通过自行开发研制或者通过技术手段对合法从公开渠道取得的产品进行拆卸、测绘、分析等方式获得该产品技术信息的；（二）客户基于对员工个人的信赖而与该员工所在单位进行交易，该员工离职后，能够证明客户自愿选择与该员工或者该员工所在的新单位进行交易的”。第十四条规定，“商业秘密权利人应当根据商业秘密的实际情况，采取相应的保密措施，包括：（一）签订保密协议或者在合同中约定保密义务；（二）通过章程、培训、规章制度、书面告知等方式，对能够接触、获取商业秘密的员工、前员工、供应商、客户、来访者等提出保密要求；（三）对涉密的厂房、车间等生产经营场所限制来访者或者进行区分管理；（四）以标记、分类、隔离、加密、封存、限制能够接触或者获取的人员范围等方式，对商业秘密及其载体进行区分和管理；（五）对能够接触、获取商业秘密的计算机设备、电子设备、网络设备、存储设备、软件等，采取禁止或者限制使用、访问、存储、复制等措施；（六）要求离职员工登记、返还、清除、销毁其接触或者获取的商业秘密及其载体，继续承担保密义务；（七）其他相应的保密措施”。上述条款在现行《反不正当竞争法》的基础上，对“商业秘密”的具体范畴以及何为符合我国《反不正当竞争法》要求的“相应的保密措施”进行了细化。

二、2022年涉商业秘密行政执法、司法裁判情况分析

1. 相关案件主要集中在我国东部经济发达地区

行政处罚方面，通过检索中国市场监管行政处罚文书网、部分地方市场监管局行政处罚公示信息、威科先行、北大法宝数据库，截至发稿之日，检索到近4年商业诋毁行政处罚共计57例，其中2019年18例、2020年11例、2021年16例，2022年12例。在2022年的相关行政处罚中，有10例位于我国东部经济发达地区，其中上海市2例、广东省4例、浙江省3例、江苏省1例。司法裁判方面，2019年~2022年，我国侵害商业秘密民事案件共计1833例，其中2019年655例、2020年660例、2021年345例、2022年173例。这173例侵害商业秘密民事案件中，有143例位于我国东部经济发达地区，其中北京31例（含最高人民法院6例）、上海49例、广东33例、江苏省14例、浙江省12例、福建省4例。

2. 相关案件多发于制造业

行业分布方面，侵害商业秘密多发于制造业。行政的处罚方面，2022年，有7例案件发生于制造业（含计算机、通信和其他电子设备制造业2例）。司法裁判方面，以上海市为例，2022年侵害商业秘密民事案件中，有74%的案件涉及制造业。我们认为，此类现象的出现，与制造业的行业特点有关：其一，与其他行业相比，制造业涉及更多的技术信息类商业秘密，保密责任相对更重。其二，制造业对技术新颖性要求高，企业更愿意以商业秘密的形式保护。其三，上述技术信息类商业秘密蕴含着大量的商业价值，企业维权动力更大；其四，制造业员工流动量大，相关企业的技术秘密更容易被技术人员跳槽后带走。

3. 泄密信息多为经营信息

在披露所涉商业秘密类型的行政执法案件中，不少案件与经营信息泄密有关。其中涉及价格信息的案件有3例，涉及客户信息的有2例。我们认为，此类现象的出现，与企业目前的商业秘密保护措施不够完善有一定的关联：其一，近年来，科技对企业核心竞争力的影响不断升级，为此，很多企业开始重视技术类商业秘密的保密工作，但对价格信息、客户信息等经营类商业秘密的保密意识相对不高。其二，相比于技术信息，企业的客户信息、定价策略等信息知悉面相对较广，销售、客户等多个部门的员工都有机会获取，这也是导致经营类商业秘密泄密多发的原因之一。

【典型案例】上海某技术公司涉嫌侵犯商业秘密案【沪市监奉处〔2022〕262021001237号】

2020年7月，当事人为了解同类产品的价格，联系了时任深圳某公司重庆区域销售代表的陈某，要求对方提供公司产品价格表。2020年7月3日，陈某通过U盘的方式将案涉价格表文件交由当事人总经理。该表内含有公司“客户SAP码、GMORS新品号、GMORS旧品号、客户产品编码、2019产品含税价格、2019年产品1.13税金额、2019年产品折扣、2020年产品1.13税金额、2020年产品折扣、2020年产品降价比以及2020年产品最新价格”等产品价格信息。2022年9月13日，上海市奉贤区市场监督管理局认定，当事人的上述行为违反了《反不正当竞争法》第九条第三款，依据《反不正当竞争法》第二十一条，责令当事人立即停止违法行为并处罚款人民币40万元。

【点评】客户信息近年来被泄商业秘密的主要类型之一。很多企业因为对相关信息缺乏“相应的”保密措施，而丧失了维权机会。总体而言，企业保护措施设置不当主要包括如下三大类情形：其一，保密措施不符合与商业秘密及其载体的性质；其二，保密措施难以为企业员工或外来人员识别；其三，保密措施的严格程度与被保护的商业秘密的商业价值不符。本案中，被侵权企业对客户信息的保密措施值得借鉴：其一，该企业对客户信息建立了封闭的管理、使用模式。仅在公司内部通过公司内部邮箱在有限人员范围进行流转，外部搜索引擎无法搜索到相应信息。其二，企业与能够接触相关客户信息的员工签订保密协议，要求后者落实保密义务。其三，企业还对客户信息的秘密性、价值性做了梳理，使之具备“不为公众所知悉、具有商业价值”等商业秘密构成要件。而实务中，不少企业维权失败的原因在于，案涉客户名单内容过于简单，没有经过进一步的加工和整理，难以认定为具备“不为公众所知悉”这一商业秘密构成要件。因此，对客户信息进行详实的梳理与加工，并构建与之相适应的保密措施，是企业商业秘密保护的重要环节之一。

4. 泄密环节多为企业员工离职

在披露所涉行业领域的行政执法案件中，约40%的案件的泄密原因与离职员工违反保密义务有关。我们认为，导致此类情况发生的原因有两点：其一，疫情发生以来，多个行业出现了大量的人员流动，企业因此需要面对的交割文件、资料也更为繁杂，稍有疏忽便容易造成商业秘密泄露。其二，一些员工为了在之后的行业竞争中保持优势，倾向于在离职过程中“带走”原企业的配方、技术秘密、客户资料等商业秘密。为此，企业需要在合规制度搭建过程中予以重视。

【典型案例】大连某数据平台管理中心与崔某侵害技术秘密纠纷案【（2021）最高法知民终1687号】

2019年7月1日，案涉数据平台管理中心（以下简称“数据管理中心”）与崔某签订《劳动合同书》，安排崔某在管理岗位从事管理工作。2019年12月2日，数据管理中心与崔某签订《离职保密协议》，约定：崔某不得泄露公司的商业秘密，泄密方式包含文件泄密及未经同意在任何场合下口头介绍数据管理中心的核心经营情况等；崔某可在离职过程中带走在任职工作期间完成的文案和模板等内容，但带走的文件须向数据管理中心备案并经数据管理中心同意后带出；保密信息的载体包括但不限于书面、视频、音频、计算机软件以及记录公司机密的任何载体等。在离职过程中，崔某违反数据管理中心的相关保密要求和保密管理规定，在数据管理中心不知情的情况下，将含有涉案技术信息的文件通过电子邮件发送至私人邮箱。2022年3月14日，最高人民法院认定，案涉技术信息构成商业秘密，崔某的上述行为致使涉案技术信息脱离数据管理中心的原始控制，使涉案技术信息存在可能被披露和使用的风险，该行为已经构成以盗窃手段获取他人商业秘密的行为，其行为应视为实施了第九条第一款第一项规定的盗窃权利人商业秘密的行为。判决：一、撤销辽宁省大连市中级人民法院（2021）辽02民初174号民事判决；二、禁止崔某披露、使用或者允许他人使用数据管理中心的技术秘密，直至该技术秘密为公众知悉时为止；三、崔某于本判决生效之日起十日内赔偿数据管理中心经济损失25万元及制止侵权行为所支付的合理开支1.5万元。

【点评】本案是最高人民法院就员工离职期间侵害商业秘密纠纷做出的判决。值得注意的是，在本案中，最高人民法院表示，使涉案技术信息存在“可能被披露和使用的风险”，即可构成侵害商业秘密，而不需要后续传播及使用的危险“实际发生”。

5. 侵害商业秘密保护案件的胜诉比例相对偏低

胜诉率方面，我国侵害商业秘密保护案件的胜诉比例相对偏低。以上海市为例，2022年，全市涉侵害商业秘密的民事案件判决书、裁定书共计50份，其中有31份涉及原告撤诉，约占总数的2/3。全国范围内，2022年，共173份案件侵害商业秘密民事案件判决书、裁定书，其中只有27份判决书就侵害商业秘密纠纷做出了实体判决。在这些实体判决中，仅有7例案件胜诉。

分析上述27份判决书，我们发现，众多企业之所以败诉，原因主要在于：其一，很多企业在日常经营过程中，疏于对商业信息秘点的梳理，导致泄密事件发生后，案涉商业信息的秘密性、价值性难以固定证据，以致相关商业信息无法被认定为商业秘密。其二，未采取和商业价值相适应的保密措施，因而导致败诉，如保密协议未就商业秘密具体范围和保密要求进行明确规定，未就商务合作中第三人泄密情形约定保密义务，导致案涉商业信息无法被认定为商业秘密等。

【典型案例】某科技公司侵害技术秘密纠纷案【(2021)最高法知民终2221号】

2021年，某科技公司（原告）诉称，该公司原员工韩某与金某公司和侵害技术秘密，要求金某公司和韩某停止侵害案涉商业秘密的行为并赔偿经济损失10万元。金某公司和韩某辩称，案涉商业信息不构成商业秘密。2022年3月28日，最高人民法院做出判决，相关信息不构成商业秘密。

【点评】本案是最高人民法院就技术秘密泄密问题做出的判决。判决书显示，法院认定原告所主张的相关信息不构成商业秘密的一大原因是：案涉“商业秘密”的部分信息已在文献中公开，且相关图纸等证据表明，原告所主张的“商业秘密”存在于其生产的产品之中，所属领域的相关人员通过观察产品即可直接获得。实务中，技术秘密因保密措施纰漏而丧失“非公知性”，是其难以获得维权的主要原因之一。对此，企业需要完善商业秘密保护相关制度，做好文献发表等环节中的商业秘密合规审查，并在产品设计环节中，督促设计人员完善相关技术，减少产品因反向工程而被泄密的可能性。

三、2023涉商业秘密案件趋势展望及合规建议

1. 涉商业秘密案件趋势展望

（1）当事人维权难度依然较大。基于上文对《反法征求意见稿》的分析，可以发现，行政处罚中商业秘密的认定程序将得到优化，相关案件中获取和固定证据的难度将有所降低。（相应地，涉商业秘密保护的案件数量可能会有所上升。）当然，此次反不正当竞争法修订并未就商业秘密的构成要件做出重大调整，企业在今后的合规管理过程中仍需重视商业秘密保护工作。

（2）合规工作方面，商业秘密保护示范站工作帮助企业落实相关合规工作，有利于企业完善商业秘密保护相关制度。我们注意到，各省市政府部门已经在国家市场监督管理总局开展商业秘密保护创新试点工作，包括建立商业秘密保护示范站，公布商业秘密保护相关指引等。上述工作将帮助企业优化和完善商业秘密保护制度体系，不断提升商业秘密保护的工作能力。

（3）法律后果方面，涉商业秘密处罚力度将会上升。如上所述，《反法征求意见稿》第三十一条提高了侵犯商业秘密情节严重这一情形的行政处罚罚金下限，加重了侵犯商业秘密行为的处罚力度。

2. 合规建议

（1）就重点关注涉密区域管理与涉密信息传输的等重点环节，构建完善的商业秘密保护合规制度，如：

（2）做好涉密员工的管理工作。员工办理离职手续期间，企业需要就员工离职审查、文件资料账号交接等事宜设立完善的制度。

（3）定期对涉密信息进行梳理、盘点。确保企业相关商业信息具备秘密性、价值性，符合我国法律对“商业秘密”的定义要求。

（4）对外商务活动、新闻发布会前，企业应就活动中对外发布的信息进行审核，涉及商业秘密的，需妥善做好商业秘密隐藏处理。包括但不限于遮盖特定展示物品或样品、删除涉及商业秘密的发言内容等。

（5）完善外部人员参观访问相关制度。外部人员在参观访问前，企业应与其签署保密协议或保密承诺书；参观访问需严格限制参观路线，涉密区域原则上不得参观；外部人员参观时还应配有陪同人员，旨在防范参观访问的外部人员进行拍照、录音、录像等可能导致商业秘密泄露的行为。

（6）开展联合研发项目方面，企业在向拟合作方或合作方提供商业秘密之前，需以书面合同形式，明确商业秘密保护的具体要求。向合作企业交付样品、模具、零配件之前，企业还需进行相应的事先审核，确保上述物品具备相应的保密措施，足以对抗反向工程。

本报告首发于邦信阳中建中汇合伙人田小丰律师公众号“竞争法资讯”。