1. 因违反“三性”使用劳务派遣员工，用工单位可能会与劳务派遣单位对派遣员工承担连带责任

关于用人单位在违反“三性”的岗位上用工，是否会导致用工单位直接被认定与派遣员工存在劳动关系，实践中各个地区的规定与司法实践各不相同。

(1)部分地区明确规定，在非“三性”岗位上用工将视为用工单位与派遣员工存在劳动关系。

《辽宁省职工劳动权益保障条例》第三十条规定：“有下列情形之一的，视为用工单位已与被派遣职工建立劳动关系，用工单位应当与其订立劳动合同：……（二）在非临时性、辅助性、替代性岗位使用被派遣职工的；（三）临时性岗位使用被派遣职工超过六个月期限的；……”

《重庆市职工权益保障条例》第三十条规定：“有下列情形之一的，视为用工单位与被派遣职工直接建立劳动关系：（一）在非临时性、辅助性、替代性岗位使用被派遣职工的；……”

可以看出，上述两地均有地方性法规明确规定，非“三性”岗位用工将直接视为用工单位与派遣员工存在劳动关系。用工单位在辽宁省与重庆市使用劳务派遣员工时，应当着重注意规避该风险。

(2)亦有地区认为，在非“三性”岗位上用工不影响劳务派遣协议和劳动合同的效力，用工单位与派遣员工之间仍是用工关系。

《上海市人力资源和社会保障局、上海市高级人民法院关于劳务派遣适用法律若干问题的会议纪要》第四条规定：“关于违反法律规定派遣的问题 《修改决定》、《派遣规定》关于‘三性’岗位、派遣用工比例的规定均是以派遣单位或用工单位为义务主体的管理性规定，仅违反上述管理性规定的，不影响派遣协议和劳动合同的效力。派遣单位、用工单位违反上述管理性规定的，由人力资源社会保障行政部门责令其限期整改。当事人以确认某具体岗位是否属于‘三性’岗位或者用工单位是否超出法定比例用工而发生的争议，不属于《调解仲裁法》规定的劳动争议案件受理范围，劳动争议处理机构不予受理。当事人要求确认劳动合同或派遣协议无效或者劳动者要求确认与用工单位存在劳动关系的，缺乏法律依据，不予支持。”

《广东省高级人民法院广东省劳动人事争议仲裁委员会关于劳动人事争议仲裁与诉讼衔接若干意见》第十八条规定：“用工单位违反《劳务派遣暂行规定》第三条、第四条规定的劳务派遣用工范围和用工比例的，由人力资源社会保障行政部门依法处理，不影响劳务派遣合同的效力。”

经检索上海市和广州市的相关判例，不难发现，上海市和广州市司法实践中亦普遍认可上述观点，认为在非“三性”岗位上使用劳务派遣员工并不影响派遣员工与用工单位之间的劳务派遣关系。

(3)部分地区对于这一问题的倾向性观点呈现明显的变化趋势

经检索，江苏省对于这一问题并无明确规定。但是，江苏省高院对于这一问题的倾向性观点在近几年发生了明显的变化。

2019年，最高人民法院印发了《全国法院民商事审判工作会议纪要》（“《九民纪要》”），其中第30条对于强制性规定的识别做了进一步规定，强调要慎重判断“强制性规定”的性质，特别是要在考量强制性规定所保护的法益类型、违法行为的法律后果以及交易安全保护等因素的基础上认定其性质，并在裁判文书中充分说明理由。并举例说明何种规定属于效力性强制性规定、何种规定属于管理性强制性规定。

江苏省高院在上述《九民纪要》印发前后对于非“三性”岗位用工性质的问题所持观点截然不同。在（2018）苏民监255号案中，江苏高院认为，在非“三性”岗位上用工违反《劳动合同法》的规定，派遣公司与派遣员工之间的劳动合同无效，应认定派遣员工与用工单位之间存在劳动关系。而(2020)苏民申7285号案中，江苏省高院则明确了，《劳动合同法》关于“三性”的规定是管理性规定，违反该规定不影响派遣协议和劳动合同的效力。

笔者认为，《劳动合同法》和《劳务派遣暂行规定》对于“三性”岗位的规定属于管理性强制性规定，而非强制性效力性规定，因此，即使用工单位在非“三性”岗位上使用派遣员工，劳务派遣协议和劳动合同也不应当因此被认定为无效。在劳务派遣单位与用工单位签订了劳务派遣协议、与派遣员工签订了劳动合同的情况下，应当尊重劳务派遣单位、用工单位与派遣员工三方之间的意思自治，不应直接认定用工单位与派遣员工之间存在劳动关系。但是，由于各地的规定和司法实践中的倾向性观点各不相同，用工单位在使用劳务派遣员工之前，应当充分了解各地的规定，避免承担被认定为劳动关系的法律风险。

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