文 | 朱一

一. 在《司法解释二》出台前，对于用人单位将业务发包给不具有用工主体资格的组织或自然人，所需承担的责任，散见于各种法律法规以及司法解释中。笔者大体罗列如下：

劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》[劳社部发（2005）12号]第四条规定：“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。” 

《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》[法释（2014）9号]第三条规定：“社会保险行政部门认定下列单位为承担工伤保险责任单位的，人民法院应予支持:…（四）用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位；”

《劳动合同法》第九十四条规定：“个人承包经营违反本法规定招用劳动者，给劳动者造成损害的，发包的组织与个人承包经营者承担连带赔偿责任。”

《保障农民工工资支付条例》第三十六条规定：“建设单位或者施工总承包单位将建设工程发包或者分包给个人或者不具备合法经营资格的单位，导致拖欠农民工工资的，由建设单位或者施工总承包单位清偿。”

实践中，此类争议往往发生在在建筑工程领域，承包人将承包的业务违法分包、转包给包工头，包工头雇佣员工受伤，发生工伤时，由违法分包、转包的承包人承担工伤保险责任。

二.《司法解释二》的本条规定是对上述规定的整合，值得注意的要点如下：

1. 违法发包、转包承包人的范畴，不局限于建筑施工或矿山企业，而是扩大到所有具备合法经营资格的承包人。

2.转包、分包对象不仅需要具备“用工主体资格”，还需要具备“合法经营资格”，承包人方可免责。

不同于《关于确立劳动关系有关事项的通知》和《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》，《司法解释二》对于转包或分包对象的表述是“不具备合法经营资格的组织或个人”，而不是“不具备用工主体资格的组织或个人。举例而言，个体工商户或者不具备建筑工程劳务分包资质的公司，是合法的用人单位，具备用工主体资格；但是，如果承接建筑工程项目的劳务分包，并非“具备合法经营资格的组织”，承包人如将建筑工程转包或分包给上述主体，上述主体员工发生工伤或拖欠劳动报酬纠纷的，承包人需对员工承担责任。

3.转包、分包对象不具备合法经营资格的情形下，承包人对员工承担的用工主体责任的范围，至少包括工伤保险责任和劳动报酬，还有可能包括其他用工责任。

通说认为，在违法转包的情况下，实际施工人的前一手具有用工主体资格的承包人与劳动者之间既不存在雇佣关系，也不存在劳动关系（注1） ，因此，对于承包人承担用工责任的范畴，除工伤保险责任、农民工的工资因有明确的法律依据所以应被支持以外，其余部分一直存在争议。《司法解释二》对于违法分包、转包情形下，承包方需承担的用工责任的范围，做出了规定——针对所有员工（不论是否是农民工），至少包括劳动报酬和工伤保险责任。并且，由于《司法解释二》原文规定的是承担支付劳动报酬、认定工伤后的工伤保险待遇“等”责任，说明除劳动报酬和工伤保险待遇以外，还很可能包括用人单位对员工的其他责任，其用工责任的外延究竟有多大，需要进一步观察各地司法实践的情况。

一. 在《司法解释二》出台前，对于用人单位允许不具备合法经营资格的单位或个人挂靠，用人单位所需承担的责任，散见于各种法律法规以及司法解释中。笔者大体罗列如下：

《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条规定：“社会保险行政部门认定下列单位为承担工伤保险责任单位的，人民法院应予支持:…… (五)个人挂靠其他单位对外经营，其聘用的人员因工伤亡的，被挂靠单位为承担工伤保险责任的单位。”

《保障农民工工资条例》第十九条规定：“用人单位将工作任务发包给个人或者不具备合法经营资格的单位，导致拖欠所招用农民工工资的，依照有关法律规定执行。

用人单位允许个人、不具备合法经营资格或者未取得相应资质的单位以用人单位的名义对外经营，导致拖欠所招用农民工工资的，由用人单位清偿，并可以依法进行追偿。”

二. 同样地，本条规定是对上述规定的整合，其值得注意的要点和《司法解释二》第一条相同，于此不赘。

一. 根据本条规定，没有争议的问题是：如果存在关联企业混同用工，且劳动者未和任何一家公司订立劳动合同，法院可根据用工管理行为确认劳动关系；并且，在此情况下，劳动者有权要求所有关联单位共同承担支付劳动报酬、福利待遇等责任（当然，也可以选择其中一家公司承担上述责任）。

最高人民法院公布的典型案例二，即是符合上述情形的案例；即，两家关联公司均未与劳动者订立书面劳动合同、亦未缴纳社会保险费与办理招退工手续，员工工资系通过股东、法定代表人个人账户发放；两家公司合署办公、业务相同、人员混同，法院判决支持劳动者可以向两家公司的任意一家择一主张权利。

二. 本条第二款规定，说明在未订立书面劳动合同、且混同用工的情形下，允许所有的关联单位和劳动者签署协议，约定只有其中的一家单位对劳动者承担责任。

此款规定是对于现有法律框架的极大突破，几乎相当于指导数家用人单位通过和劳动者签署协议的方式，约定只由其中一家单位承担用人单位的责任。因此，对于涉及混同用工的用人单位而言，应和劳动者签署书面协议，约定和劳动者签署劳动合同的主体对于劳动者承担责任，其他主体不对劳动者承担责任。 

三. 本条规定疑似改变了以往的司法实践，即，如果劳动者签署了劳动合同，但是，被关联单位混同用工的，劳动者主张所有用工的公司共同对其承担责任，其诉求很大可能不能得到支持。

以往司法实践中的常见情况，是A公司和B公司是关联公司，工作地点、业务、人员混同，劳动者和A公司签署劳动合同，但是，实际从事的业务是B公司的业务，工资是B公司支付或者A、B公司共同的股东或者法定代表人支付，在履行劳动合同过程中，A公司跑路，劳动者基于关联公司混同用工，可主张A、B公司承担连带责任。相当于在劳动争议中，“刺破公司的面纱”（注2） ，要求所有用工主体对其承担连带责任。由于涉及劳动者权益的保护，劳动争议案件中“刺破公司面纱”的标准，比公司法更低，劳动者的主张比较容易得到支持。

本条司法解释，规定在劳动者无劳动合同的情况下，才支持所有关联单位共同承担责任。对比《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（二）（征求意见稿）》，在征求意见时，此条的原文是：“第九条【混同用工】被多个用人单位交替或者同时进行用工的劳动者请求确认劳动关系的，按照下列情形分别处理：（一） 已订立书面劳动合同，劳动者请求按照劳动合同确认劳动关系的，人民法院应予支持；（二） 未订立书面劳动合同，劳动者请求确认劳动关系的，人民法院可以根据用工管理行为、工作时间、工作内容、工资报酬发放、社会保险缴纳等因素予以确认。劳动者请求用人单位共同承担责任的，人民法院应予支持，但用人单位之间依法对劳动者的工资报酬、福利待遇等作出约定且经劳动者同意的除外。”在最终公布稿上，对于关联单位共同对劳动者承担责任的情况，加了一个限定词要求符合“前款第二项规定的情形”（即，未订立书面劳动合同的情形），这说明最高院的态度，很大可能是如果劳动者已签署劳动合同，则认为应该由签署劳动合同的主体来承担责任，而不应由混同用工的其他主体来共同承担责任。但是，考虑到《司法解释二》的行文，毕竟不是“关联单位混同用工，如果已订立书面劳动合同，劳动者请求关联单位共同承担责任的，人民法院不予支持。”，因此，实操中，各地法院对于本条作何理解，还有待于进一步观察。

当然，笔者认为，本条规定不影响劳动者依据《公司法》的规定，提起否认公司人格之诉，只是劳动者对公司人格否认承担的举证责任，要比以往更高。

此条是外国人和用人单位确认劳动关系的标准。即，如果已取得中国永久居留资格，其就业视同中国人，无需办理工作许可；普通外国人在中国工作，需由用人单位取得外国人工作许可证，并且，需具有工作类居留许可；劳动者有其他符合外国人合法在华工作的情形。

笔者认为，本条规定的重点在后半段，即，允许当事人在诉讼中追加外国企业参加诉讼。

一. 外国企业常驻代表机构不是《劳动合同法》规定用人单位(注3） ，因此，不应将本条解读为，外国企业常驻代表机构可以作为“用人单位”和劳动者建立劳动关系。

二. 《中华人民共和国国务院关于管理外国企业常驻代表机构的暂行规定》第十一条规定“常驻代表机构租用房屋、聘请工作人员，应当委托当地外事服务单位或者中国政府指定的其它单位办理。”根据上述规定，如果外国企业常驻代表机构雇佣员工，通常由外服、中智此类的机构以劳务派遣形式将员工派入代表处。在劳动争议案件中，历来允许外国企业常驻代表机构以用工单位的名义参与诉讼。

三. 本条的重点在于，在诉讼中，可以追加外国企业参加诉讼。估计是考虑到日后判决的执行问题以及为了查明案件事实（例如，代表机构的代表本身即是劳动争议案件的当事人），允许追加外国企业参与诉讼。

本条规定比较简单，基本是字面意思，重点是不满一个月时，该月的未签劳动合同双倍工资，按照该月的实际工作日计算（而不是按该月的日历日计算，同时，也不包括法定节假日）。

用人单位未和劳动者订立书面劳动合同的，应支付双倍工资。针对不能归咎于用人单位，而未能订立劳动合同的情况（最常见的情况，是劳动者拒绝订立劳动合同），《劳动合同法实施条例》本身的规定，是用人单位可以终止劳动合同（在用工之日起一个月内终止，无需支付经济补偿金；超过一个月终止，则需支付经济补偿金）(注4） ，但是《劳动合同法》和《劳动合同法实施条例》均并未规定，此种情况下可以豁免用人单位向劳动者支付未签劳动合同的双倍工资的义务。

大部分省市（例如上海）都有司法文件规定，根据诚实信用原则，如果是因为劳动者拒绝订立书面劳动合同的原因，导致不能订立劳动合同的，则用人单位无需支付双倍工资。但是，也有地方，例如北京，除员工工作职责包括负责签署劳动合同，其主张未签劳动合同双倍工资用人单位可获豁免外，其他普通员工，即使拒绝订立劳动合同，单位也仍需支付双倍工资。

《司法解释二》提出了适用于全国的三种豁免用人单位支付双倍工资的情形。除不可抗力和兜底条款外，值得关注的是，“因劳动者本人故意或者重大过失未订立”此条豁免理由。该条是劳动者的过错导致未能订立劳动合同，其过错必须达到“故意”或“重大过失”的程度（即，劳动者的普通过失不能作为用人单位不支持双倍工资的理由），针对何谓“重大过失”，估计司法实践还是会有不同理解。例如：用人单位把劳动合同发给劳动者后，劳动者忘记签署了，单位也忘记回收了，是否可以认为是劳动者的“重大过失”？我们大胆推测，像上海这样历来对用人单位比较友好的地区，肯定会认为构成“重大过失”，而在北京这样对用人单位历来比较严苛的地区，就不一定作此认定。

一. 《司法解释二》罗列的《劳动合同》自动续延情形如下：

《劳动合同法》第四十二条规定：“劳动者有下列情形之一的，用人单位不得依照本法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同：

（一）从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查，或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的；（二）在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的；（三）患病或者非因工负伤，在规定的医疗期内的；（四）女职工在孕期、产期、哺乳期的；（五）在本单位连续工作满十五年，且距法定退休年龄不足五年的；（六）法律、行政法规规定的其他情形。”

《劳动合同法》第四十五条规定：“劳动合同期满，有本法第四十二条规定情形之一的，劳动合同应当续延至相应的情形消失时终止。但是，本法第四十二条第二项规定丧失或者部分丧失劳动能力劳动者的劳动合同的终止，按照国家有关工伤保险的规定执行。”

《劳动合同法实施条例》第十七条规定：“劳动合同期满，但是用人单位与劳动者依照劳动合同法第二十二条的规定约定的服务期尚未到期的，劳动合同应当续延至服务期满；双方另有约定的，从其约定。”

《工会法》第十九条规定：“基层工会专职主席、副主席或者委员自任职之日起，其劳动合同期限自动延长，延长期限相当于其任职期间；非专职主席、副主席或者委员自任职之日起，其尚未履行的劳动合同期限短于任期的，劳动合同期限自动延长至任期期满。但是，任职期间个人严重过失或者达到法定退休年龄的除外。”

二. 上述情形，要么《劳动合同》基于法定情形顺延，要么双方就《劳动合同》期限有书面协议约定（《服务期协议》），司法实践中一般认为未签署书面劳动合同无需再支付双倍工资，《司法解释二》确认了以往的实践。

《劳动合同法》第十四条第三款规定： “用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。”《司法解释二》的规定，基本符合目前的实践判法，在已经视为订立无固定期限劳动合同的情况下，劳动者再请求支付在此期间的未签无固定期限劳动合同双倍工资，法院不予支持。

一. 《劳动合同法》第十四条第二款规定：“用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同。有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：……（三）连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。”

二. 根据目前规定，只要用人单位和劳动者第二次签署了固定期限的劳动合同，在劳动者提出续签无固定期限劳动合同的情况下，用人单位即无终止劳动合同的权利。实践中，由于用人单位往往通过关联单位轮流订立劳动合同等方式规避签署无固定期限的劳动合同。《司法解释二》规定，下述方式，均会被认定为连续订立两次固定期限劳动合同，因而需签署无固定期限的劳动合同，笔者一一予以解析：

1. “（一）用人单位与劳动者协商延长劳动合同期限累计达到一年以上，延长期限届满的；”

延长劳动合同期限“累计”达到一年以上，将被认定属于第二次订立固定期限的劳动合同。根据此条规定，给用人单位的建议是，第一次固定期限的劳动合同结束后，如果不确定是否应该续延劳动合同，实在想要继续使用劳动者一段期间，可“延长劳动合同期限”，只要累计不超过一年即可。

2.“（二）用人单位与劳动者约定劳动合同期满后自动续延，续延期限届满的；”

如果《劳动合同》约定合同期满自动续延，则自动续延后的劳动合同，自然应认定是第二次固定期限的劳动合同。

3.“（三）劳动者非因本人原因仍在原工作场所、工作岗位工作，用人单位变换劳动合同订立主体，但继续对劳动者进行劳动管理，合同期限届满的；”

需要注意的是，各地的司法意见，一般规定的都是“关联企业和劳动者轮流订立劳动合同”，订立劳动合同的次数计入签署固定期限劳动合同的次数。但是，《司法解释二》的规定，不以订立劳动合同的用人单位存在关联关系为限，只要劳动者的工作场所、工作岗位不变，对劳动者进行管理的主体不变，变换劳动合同订立主体，均应计入签署固定期限劳动合同的次数。

4.“（四）以其他违反诚信原则的规避行为再次订立劳动合同，期限届满的。”

此为兜底条款，恶意规避订立固定期限劳动合同的次数，恶意规避行为无效。

一. 第一款“劳动合同期满后，劳动者仍在用人单位工作，用人单位未表示异议超过一个月，劳动者请求用人单位以原条件续订劳动合同的，人民法院依法予以支持。”

《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》[法释（2020）26号，“《司法解释一》”]第三十四条规定：“劳动合同期满后，劳动者仍在原用人单位工作，原用人单位未表示异议的，视为双方同意以原条件继续履行劳动合同。一方提出终止劳动关系的，人民法院应予支持。”

原本根据《司法解释一》的规定，劳动合同期满后，用人单位继续用工，但仍可提出终止劳动关系（而不用承担违法解除劳动合同的后果）。《司法解释二》对此予以明确，在一个月宽限期内，用人单位尚可终止劳动关系。但是，超过一个月，只能以原条件续订劳动合同。

二. 第二款“符合订立无固定期限劳动合同情形，劳动者请求用人单位以原条件订立无固定期限劳动合同的，人民法院依法予以支持。”

以往，对于符合订立无固定期限劳动合同情形（最常见的，是在本单位工作满10年或连续订立两次固定期限劳动合同的情形），用人单位一种可以尝试的解法，是提出一个降低劳动条件的续签无固定期限劳动合同的条件（例如，给劳动者更低的职位和更低的工资），询问劳动者是否同意签署，如果劳动者不同意，则终止固定期限的劳动合同。其法律原理，是订立劳动合同应当遵循平等自愿、协商一致的原则，法律并未强制（也不应该强制）设定双方签署无固定期限的劳动合同的劳动条件。上述解法，虽未普遍被中国法院所接受，但是，在很多地区都可行。但本款规定，关上了用人单位采用上述解法的大门，只要双方符合订立无固定期限劳动合同的情形，劳动者即有权要求用人单位以原条件续约。

三. 第三款“用人单位解除劳动合同，劳动者请求用人单位依法承担解除劳动合同法律后果的，人民法院依法予以支持。”

如果用人单位在劳动合同到期超过一个月，仍要解除劳动合同；或者劳动者符合签署无固定期限劳动合同的条件，用人单位仍要解除劳动合同，将承担违法解除劳动合同的后果（违法解除劳动合同赔偿金，或者继续履行劳动合同，支付仲裁、诉讼期间的工资）。

一. 除正常劳动报酬外，对于用人单位给予劳动者较高价值的财物，或者提供了落户资格（落户存在限制的城市），可以认定成用人单位给劳动者提供了特殊待遇。在提供特殊待遇的情况下，劳动者提前解除劳动合同（基于用人单位过错被迫解除除外），法院可以要求劳动者承担赔偿责任。

二. 但是，针对用人单位提供的财物，此处也并未规定按比例返还，说明适用此条时，法院并不当然把财物价值除以服务年限乘以已履行服务期期间计算违约赔偿的数额，而是由法院根据实际损失、当事人的过错程度、已经履行的年限等因素确定劳动者应当承担的赔偿责任。

三. 另外，需要注意的是，本条规定并未突破《劳动合同法》对于违约金情形的限制（《劳动合同法》只允许在两个情形下约定违约金：竞业限制和因用人单位提供培训费用而约定的服务期）。本条规定的是“承担赔偿损失责任”（即，违约赔偿责任）。因此，如果用人单位提供了特殊待遇，需要约定服务期时，在劳动者承担的违约责任上，应避免使用“违约金”等表述。

一. 第一款“劳动者未知悉、接触用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项，劳动者请求确认竞业限制条款不生效的，人民法院依法予以支持。”

竞业限制近年来有滥用的迹象，曾经的司法实践一度认为，员工只要签署了保密协议，就可以认定为履行竞业限制义务的适合主体。但是近三年各地发布的典型案例，已经将食堂厨师、电信维修工人等明显不属于接触用人单位的商业秘密的人员（在对是否接触商业秘密做实质审查后），排除了竞业限制的适用范围。

针对本款规定，提示用人单位，应将竞业限制义务的劳动者限制在能够接触商业秘密的劳动者范围内；同时，如发生劳动争议，应就劳动者知悉、接触用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项进行举证。

二. 第二款“竞业限制条款约定的竞业限制范围、地域、期限等内容与劳动者知悉、接触的商业秘密和与知识产权相关的保密事项不相适应，劳动者请求确认竞业限制条款超过合理比例部分无效的，人民法院依法予以支持。”

结合最高院同时公布的典型案例四，本款规定意味着，日后在竞业限制领域，裁审机构对于竞争关系、地域、期限和劳动者的涉密程度，要进行合理化审查。如竞争对手、地域、期限与劳动者的涉密程度不匹配的，则法院有权酌情认定超过合理比例部分无效。

最高院典型案例四能很好地说明最高院对此问题的看法：案情是，郑某入职某甲医药公司（主要经营生物医药业务），担任生产运营部首席技术官。在职期间，郑某接触过关联公司某乙医药公司两款药物化学成分生产与控制细节等保密信息。郑某离职后入职某生物公司，担任高级副总裁。某甲医药公司与某生物公司均系生物医药公司，故某甲公司认为郑某违约。法院对郑某在某甲医药公司工作期间接触的保密信息进行了严格审查，并认定郑某负有的不竞争义务应当限于郑某在职期间在某乙医药公司接触的两款药物。法院认为，有竞争关系的用人单位应指能够提供具有较为紧密替代关系的产品或者服务的其他用人单位，并认为郑某入职的某生物公司的产品与某甲医药公司的产品、某乙医药公司的上述两款药物，虽然均包括癌症治疗产品，但从适应症和用药方案上看，不具有可替代性。据此认定，郑某入职的公司不属于某甲医药公司的竞争对手。

另外，本条规定，仅为竞业限制范围、地域、期限超过合理比例的部分无效，这意味着，竞业限制的约定本身是有效的，在竞业限制期限内，用人单位仍需支付竞业限制补偿金。

结合本条规定和典型案例四，可以看出最高人民法院防止竞业限制被滥用、促进人才有序流动的决心。由于本规定和以往司法实践（特别是上海的司法实践）严重不同，提示用人单位，应根据劳动者的涉密程度，对于劳动者的竞业限制范围、地域、期限做更加谨慎的约定，一旦约定被认定不合理，即浪费了向劳动者支付的经济补偿金。

此条为利好用人单位的条款。由于《劳动合同法》将支付违约金的范围，限制在了“在解除或终止劳动合同解除后”的竞业限制义务上，对于劳动者在职期间违反竞业限制义务是否可以约定违约金，实践中一直存在争议。本条解决了以往的争议：在职期间竞业限制条款有效，且无需支付竞业限制经济补偿。

如果《竞业限制协议》约定“劳动者违约应该返还已支付的经济补偿”，则劳动者违约，自然应该返还经济补偿。针对违约金，也是如此。

实践中的争议，更多来自如果《竞业限制协议》未约定劳动者违约需要返还经济补偿，考虑到经济补偿是劳动者履行竞业限制义务的对价，劳动者未履行义务，是否应该返还？《司法解释二》的此条规定，可能意味着，如《竞业限制协议》对于返还经济补偿金未进行约定，则用人单位无权要求劳动者返还。

比起大部分地区的司法实践，此条款对于不能继续履行劳动合同的情形，做出了严格的限缩解释。需要引起广大用人单位（特别是上海、广州、深圳等一向对于“不恢复劳动关系”采用较为宽松司法口径地区用人单位）的重视。

一. 在《司法解释二》出台之前，对于违法解除情况下，不能继续履行劳动合同的情形。各地司法口径差异巨大。

严苛者如北京，《北京市高级人民法院、北京市劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动争议案件解答（一）》76条规定：“用人单位违法解除或终止劳动合同后，劳动者要求继续履行劳动合同，哪些情形可以认定为‘劳动合同确实无法继续履行’？劳动合同确实无法继续履行主要有以下情形：（1）用人单位被依法宣告破产、吊销营业执照、责令关闭、撤销，或者用人单位决定提前解散的；（2）劳动者在仲裁或者诉讼过程中达到法定退休年龄的；（3）劳动合同在仲裁或者诉讼过程中到期终止且不存在《劳动合同法》第十四条规定应当订立无固定期限劳动合同情形的；（4）劳动者原岗位对用人单位的正常业务开展具有较强的不可替代性和唯一性（如总经理、财务负责人等），且劳动者原岗位已被他人替代，双方不能就新岗位达成一致意见的；（5）劳动者已入职新单位的；（6）仲裁或诉讼过程中，用人单位向劳动者送达复工通知，要求劳动者继续工作，但劳动者拒绝的；（7）其他明显不具备继续履行劳动合同条件的。劳动者原岗位已被他人替代的，用人单位仅以此为由进行抗辩，不宜认定为‘劳动合同确实无法继续履行的’情形。”

居中者如上海，一般唯一性岗位，只要单位能够举证职位已经取消，或者劳动者岗位已经被替代，都可以不恢复劳动关系。

宽松者如广州，即使用人单位无法提供劳动关系不能履行的客观证据，如果用人单位坚持声称不愿意恢复劳动关系，也有不少判例以双方信任关系已破裂为由不支持恢复劳动关系。

二. 《司法解释二》的要求，即使比起北京的司法意见，还要更加严苛一些。日后劳动者主张恢复劳动关系，会变得更容易，且维权成本更低。笔者针对不恢复劳动关系的情形，一一阐述如下：

1. “（一）劳动合同在仲裁或者诉讼过程中期满且不存在应当依法续订、续延劳动合同情形的；”

仅限于劳动者第一份固定期限劳动合同或以完成一定工作任务为期限的劳动合同在仲裁、诉讼中期满，用人单位方可援引此条主张不恢复劳动关系。

2. “（二）劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的；”

《司法解释二》的征求意见稿针对不能继续履行劳动合同的情形，还包括“劳动者达到法定退休年龄的；”但是，公布的最终稿中删除了此条规定，说明，劳动者在仲裁、诉讼期间达到法定退休年龄，并非不能继续履行劳动合同的理由。对比北京的司法意见，《司法解释二》对规定更加严苛。由于基本养老保险待遇需要劳动者申请方可发放，如果劳动者在进行继续履行劳动合同的仲裁和诉讼，那恐怕不会在仲裁、诉讼去主动申领，用人单位能援引此条规定不恢复劳动关系的可能性很小。

3. “（三）用人单位被宣告破产的” （四）用人单位解散的，但因合并或者分立需要解散的除外；”

字面意思，于此不赘。

4. “（五）劳动者已经与其他用人单位建立劳动关系，对完成用人单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，不与其他用人单位解除劳动合同的；”

以往，即使在司法环境对于用人单位特别严苛的地区，劳动者在仲裁、诉讼期间和其他用人单位建立了劳动关系，也是单位不能恢复劳动关系的理由。但是，根据本条规定，劳动者入职下家公司，已经不是不能恢复劳动关系的理由；只有“对完成用人单位的工作任务造成严重影响”，或者“经用人单位提出，不与其他用人单位解除劳动合同”才能作为不能恢复劳动关系的理由。

在仲裁、诉讼期间，劳动者本就处于无工作任务的状态，用人单位恐怕难以举证劳动者和其他公司建立劳动关系“对完成用人单位的工作任务造成严重影响”，因而主张不能继续和劳动者履行劳动合同；本条的意思，是否应该被理解为“在恢复劳动关系后，对完成用人单位的工作任务造成严重影响”？有待在司法实践中观察。

“经用人单位提出，不与其他用人单位解除劳动合同”指的是诉讼、仲裁期间，用人单位提出，劳动者应解除与其他用人单位的劳动合同，如果劳动者拒绝解除的，可作为不恢复劳动关系的理由。对于用人单位而言，在裁审应诉时，如果发现劳动者已经入职下家公司，应及时提出要求，要求劳动者和下家单位解除劳动合同；如劳动者拒绝解除的，可以此作为不恢复劳动关系的理由。另外，笔者认为，此规定恐怕在实操中会引发进一步的争议，例如，用人单位是否必须已表示同意继续履行劳动合同，才有权援引此条做抗辩？又或者，是否劳动者在终审判决前解除劳动合同即可？如果用人单位一方面不同意继续履行劳动合同，一方面却要求劳动者与其他用人单位解除劳动合同，等于变相废除了本条规定，从诚实信用原则和劳动者的利益保护角度，估计不会是裁审机构想要看到的局面。

“（六）存在劳动合同客观不能履行的其他情形的。”

此条重点在于存在劳动合同“客观”不能履行的情形。以往司法实践中，无劳动合同客观不能履行的证据，单纯依据双方“信任关系破裂”认定劳动合同不能履行的判决思路，将会得到修正。例如，如果劳动者和用人单位存在多个争议，已不处于能够正常履行劳动合同的状态，或者，劳动者被恢复劳动关系后，再次或再几次被用人单位解除劳动合同，法院一般会认定双方“信任关系破裂”，因而劳动合同不能继续履行。在《司法解释二》生效后，此种认定估计将会得到修正。

针对此条，那些以往对不能继续履行劳动合同的司法口径特别宽松的地区，例如广州，如单位拟解除劳动合同，需要更加重视继续履行劳动合同的风险。

《职业病防治法》第三十五条规定：“对未进行离岗前职业健康检查的劳动者不得解除或者终止与其订立的劳动合同。”即，不论解除理由为何，针对接触职业病危害作业的劳动者，用人单位都应组织其进行离岗前职业健康检查，方可解除或终止劳动合同。如未检查即离岗，劳动者有权要求继续履行劳动合同（其法律效果类似于解除、终止决定未生效，并非一定构成违法解除，不一定需要支付违法解除劳动合同赔偿金）。

《司法解释二》的本条规定，给了用人单位补正的机会。即，用人单位可以在一审法庭辩论终结前安排劳动者进行职业健康，如果劳动者未患职业病或者无正当理由拒绝检查，则劳动者无权要求继续履行劳动合同。

一. 本条是对违法解除被判继续履行劳动合同时，工资的计算标准予以明确。继续履行劳动合同期间的工资标准是劳动者提供正常劳动时的工资标准。（理论而言，如果劳动者的工资构成，包括佣金、绩效奖金等项目的，继续履行劳动合同期间的工资，不仅需要支付基本工资，还需要支付佣金、绩效奖金等）。

二. 根据本条第一款的表述，似乎《司法解释二》认为继续履行劳动合同期间，工资损失的起算时间应为劳动合同违法解除、终止后的第一日（而不是劳动者提出仲裁、诉讼之日）。此点规定和《上海市企业工资办法》和上海目前的司法口径不同（注5） ，推测上海市的司法实践会根据本条司法解释予以调整。

三. 本条第二款是一个重大创新，即，赋予了裁审机构自由裁量权，如果根据裁审机构的判断，虽然劳动合同构成违法解除或终止，但是，认为劳动者对于劳动合同的解除或终止也有过错的（例如，虽然劳动者存在严重过错，但是由于规章制度的瑕疵，无法依据规章制度解除劳动合同），法官可以酌情减少支持劳动者的工资损失。

一. 依法缴纳社会保险费是用人单位的法定义务，缴纳社会保险费不仅涉及劳动者个人利益，还涉及社会公共利益，劳资双方无权以协议约定的方式约定用人单位不给劳动者缴纳社会保险费，有此约定，也应认定为无效。

二. 在以往的司法实践中，对于双方签有不缴纳社会保险的协议，劳动者还能否以“未依法缴纳社会保险”为由提出被迫解除劳动合同，进而要求单位支付经济补偿金，一直存在争议（很多案件中，是劳动者主动向用人单位申请无需给其缴纳社会保险费，要求单位不如把缴纳社会保险的补贴以现金形式支付给自己，但最后却以此为由要求解除劳动合同并要求支付经济补偿金，确实缺乏诚信），司法解释的本条规定，解决了以往争议，统一规定此种情况，劳动者仍有权提出被迫解除劳动合同，进而要求用人单位支付经济补偿金。

三. 值得关注的本条第二款规定（笔者认为，此款规定甚至向一些不良雇主传授了违法方法）——如果用人单位未缴纳社会保险费，但每月向劳动者支付了社保补偿，单位补缴社会保险费后，可以要求劳动者返还已支付的社会保险费补偿。也就是说，针对不缴纳社会保险费的劳动者，用人单位完全可以在劳动者的工资中扣出一部分，约定为“社保补偿”，如果劳动者日后要求确认劳动关系、补缴社会保险费的，用人单位可以要求劳动者退回该部分社保补偿。

一. 在劳动仲裁案件中，用人单位必须在劳动仲裁阶段主动提出时效的抗辩，一审阶段的时效抗辩方可被采信。

本条规定是重申了《最高人民法院第八次全国法院民事商事审判工作会议（民事部分）纪要》（“《八民纪要》”）的规定。《八民纪要》第六条“关于劳动争议纠纷案件的审理”第（二）条“关于仲裁时效问题”第27条规定：“当事人在仲裁阶段未提出超过仲裁申请期间的抗辩，劳动人事仲裁机构作出实体裁决后，当事人在诉讼阶段又以超过仲裁时效期间为由进行抗辩的，人民法院不予支持。当事人未按照规定提出仲裁时效抗辩，又以仲裁时效期间届满为由申请再审或者提出再审抗辩的，人民法院不予支持。”

在劳动仲裁案件中，由于劳动仲裁对于仲裁时效进行主动审理，因此，很多当事人都不重视在仲裁阶段提出时效的抗辩。由此导致在一审阶段丧失提出仲裁时效抗辩权利的案件，数见不鲜。《司法解释二》中，又重申了这一规定。提示当事人注意，在仲裁阶段需积极应诉，并且需要主动做时效抗辩。如仲裁阶段不应诉，或忘记做时效的抗辩，则丧失了在一审阶段提出仲裁时效抗辩的可能性。

二. 同时，和民事案件诉讼时效的抗辩一样，在一审阶段或二审阶段，如果当事人基于新的证据能够证明对方当事人请求权的仲裁时效期间届满的，法院应予支持时效的抗辩。

《司法解释一》第三十二条第一款规定：“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或者领取退休金的人员发生用工争议而提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。”

人力资源社会保障部近期已经发布《关于<超龄劳动者基本权益保障暂行规定（公开征求意见稿）>》其中规定，用人单位应当保障超过法定退休年龄（“超龄”）的劳动者获得劳动报酬、休息休假、劳动安全卫生、工伤保障等基本权益。我们推测，日后对于超龄劳动者（包括但不限于已经领取养老保险待遇或退休金的劳动者）将给予基本的劳动保障（例如，加班可取得加班费，劳动者报酬需符合最低工资标准，工伤参照有劳动关系的员工处理），推测日后超龄劳动者和用人单位之间的权利义务，并不能完全像劳务关系那样，由双方自由约定，这是《司法解释二》废止了《司法解释一》中上述规定的理由。

结语：《司法解释二》的出台，标志着我国劳动争议司法裁判规则的系统化与精细化迈上新台阶。其通过整合分散的法规、细化裁判标准、回应实践争议，不仅为劳动者权益保护提供了更坚实的制度保障，也为用人单位合规管理划定了清晰边界。对于实务而言，司法解释的落地将深刻影响企业用工管理：用人单位需重新审视转包、挂靠等模式的法律风险，修正竞业限制的范围，依法为劳动者缴纳社会保险；劳动者则可更清晰地主张权利，尤其在违法转包、分包，挂靠关系下工伤保险、劳动报酬追索等领域获得更明确的救济路径。需特别指出的是，部分条款（如混同用工责任范围、如何认定因劳动者“故意”或“重大过失”不签署劳动合同）的最终适用仍需依赖最高法《理解与适用》的权威解读及司法实践的检验。建议各方主体持续关注司法动态，及时调整用工策略，以实现劳动关系的和谐稳定与法治化发展。

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