文 | 汤婷

一、《解释（二）》的关键规定及解读

（一）"不缴社保"约定的无效性

从法律规定看，前述行为因违反法律强制性规定而无效。《社会保险法》第五十八条明确规定，用人单位应当自用工之日起三十日内为职工办理社保登记。此义务不得通过约定排除。《民法典》第一百五十三条第二款明确规定，违背公序良俗的民事法律行为无效。社会保险制度作为保障公民基本生活的公共制度，属于公序良俗核心范畴，任何损害社保制度的约定均因违背公序良俗而无效。此外，即便劳动者已实际领取"社保补贴"，也不能改变约定无效的法律后果。社保制度的公共属性决定了其不受当事人意思自治的影响。

（二）劳动者解除合同并获经济补偿的权利

1.解除权的法定性：只要存在未依法缴纳社保的事实，无论是否基于双方约定，劳动者均享有法定解除权；

2.补偿权的必然性：经济补偿的支付不以用人单位存在主观过错为前提，只要未缴社保的事实成立，补偿义务即产生。

此处的"未依法缴纳"包括未缴纳、欠缴、漏缴及未足额缴纳等情形，但实践中对于"未足额缴纳"是否构成解除权事由，并未进一步具体和明确。

（三）用人单位补缴社保后对已发补贴的返还请求权

1.前提条件：用人单位已根据行政机关指令完成社保补缴；

2.事实基础：用人单位能举证证明已向劳动者支付与未缴社保相关的补贴（如工资条中单独列明的"社保补贴"）。

此项规定既维护了社保制度的刚性，又平衡了用人单位的合理权益。但需特别提示，用人单位若无法举证证明补贴与社保的关联性，则可能丧失返还请求权。

二、《解释（二）》出台前的裁判观点

在《解释（二）》施行前，各地法院对 "自愿放弃社保后主张经济补偿" 的裁判标准存在显著分歧，形成三类典型裁判思路：

（一）坚守法定强制性，支持经济补偿

以北京地区为代表，严格遵循社保缴纳的法定性原则。《北京市高级人民法院、北京市劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动争议案件解答（一）》（京高法发〔2024〕534号）明确规定，即使劳动者主动要求不缴社保，其事后主张经济补偿仍应支持。（2021）京民申3465号裁定指出，用人单位与劳动者不缴社保的约定无效，由此导致劳动者解除合同的，单位应支付经济补偿；（2024）京03民终13296号判决也持相同观点。

其他地区，如天津（2024）津02民终5800号、陕西（2020）陕民申3273号等案例也支持该观点。

（二）侧重诚信原则，否定经济补偿

江浙沪地区法院更注重平衡当事人利益，对劳动者违反诚信原则的反悔行为持否定态度。

江苏：已失效的《江苏省高级人民法院关于审理劳动争议案件的指导意见》（苏高法审委〔2009〕47号）第十六条曾规定，因劳动者自身不愿缴纳社保导致未缴的，其主张经济补偿不予支持。（2019）苏0923民初4556号判决即据此驳回劳动者诉求。

上海：上海市高级人民法院关于适用《劳动合同法》若干问题的意见（沪高法〔2009〕73号）第9条规定，用人单位因主观恶意而未“未缴纳”社保金的，可以作为劳动者解除合同的理由。但对确因客观原因导致计算标准不清楚、有争议，导致用人单位未缴纳社保金的，不能作为劳动者解除合同的依据。（2023）沪02民终9883号判决认为，劳动者自愿放弃社保且单位无恶意的，主张补偿有违诚信。

浙江：《浙江省高级人民法院民一庭关于审理劳动争议纠纷案件若干疑难问题的解答》第十一条规定，劳动者书面承诺放弃社保的，其主张经济补偿不予支持。（2021）浙02民终5018号判决体现了此精神。

其他如山东（2022）鲁民申214号、贵州（2024）黔民申3391号等案例也持类似观点。该裁判观点的核心在于：劳动者不能因自身过错获得额外利益，但若用人单位存在胁迫、欺诈等情形则除外。

（三）附加前置条件的裁判规则

广东、深圳、安徽等地法院采用"先行补缴"的前置程序，限制劳动者直接主张经济补偿的权利。

广东：已失效的《广东省高级人民法院关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》（〔2012〕284号）第25条规定，劳动者需先要求用人单位补缴，单位拒不办理的方可主张补偿。（2020）粤民再408号、（2019）粤民申2097、2098号案例认定，劳动者未提供充分证据证明其离职前曾要求公司为其建立社会保险关系而被拒绝，所以对于请求支付经济补偿金不予支持。

深圳：《深圳经济特区和谐劳动关系促进条例》第十五条明确，劳动者以未缴社保为由解除合同的，需先通知单位补缴，单位一个月内未补缴的才支持补偿。（2023）粤0311民初9597号案例即体现此规则。

安徽：《安徽省高级人民法院关于审理劳动争议案件若干问题的指导意见》（皖高法〔2015〕34号）第二十六条规定，单位未在指定期限内补办社保的，劳动者方可主张补偿。

三、《解释（二）》对用人单位的启示

《解释（二）》的出台，为用人单位的用工管理敲响了警钟，用人单位需从以下维度重构社保合规体系：

（一）彻底清理现有不合规约定

立即全面审查劳动合同、员工手册及各类协议，删除"自愿放弃社保""社保补贴替代缴纳"等无效条款。特别注意，即使劳动者主动提出不缴社保，用人单位仍需书面告知其法律后果，并保留告知记录。

（二）建立全流程社保合规机制

1.入职阶段：及时完成社保登记，避免因"试用期不缴社保"的错误认知导致违法。

2.在职阶段：核对社保缴纳记录，确保缴费基数与工资总额一致（尤其注意年终奖、绩效工资等纳入基数的情形）；若劳动者因特殊原因（如异地参保）申请暂缓缴纳，需签订相关承诺文件，明确劳动者自愿承担后果且公司保留补缴权利。

3.离职阶段：办理离职手续时同步核查社保缴纳情况，对欠缴部分及时补缴。

（三）规范社保补贴的发放与追索

若确需发放与社保相关的补贴（如异地参保补贴），应书面明确"社保相关补贴"的性质；并由劳动者签署确认，同时明确补贴性质及返还条件。

（四）完善争议应对预案

当劳动者以未缴社保为由主张权利时，用人单位应及时核查是否存在未缴、欠缴事实；对确属未缴的，立即启动补缴程序，并书面告知劳动者补缴进度；收集劳动者自愿不缴社保的证据（如承诺书、聊天记录等），以备诉讼防御。

《解释（二）》的出台标志着社保缴纳的司法审查进入 "零容忍" 时代。任何试图规避法定义务的行为不仅无法实现降本目的，反而可能因补缴、补偿、罚款等承担更高成本。唯有建立健全社保合规体系，才能从根本上防范法律风险，实现劳动关系的良性发展。《解释（二）》的施行，不仅统一了社保争议的裁判标准，更彰显了司法机关维护劳动者基本权益、保障社会保障体系的坚定立场。用人单位唯有主动适应法律变化，将社保合规纳入用工管理核心环节，才能在日趋严格的法律环境中实现稳健经营。

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作者介绍

汤婷

上海邦信阳律师事务所 合伙人 📍上海

   tangting@boss-young.com

汤律师专注于劳动人事类及企业纠纷等争议解决领域十余年，处理了大量的诉讼/仲裁案件，积累了丰富的诉讼实务经验，擅长于把握案件争议焦点、解析疑难复杂案件并设计代理策略，庭审思路清晰，思维敏捷。汤律师为上百家客户提供了常年法律顾问服务，常年参与公司劳动合同等法律文本的撰写和审核、保密体系和员工管理制度的建立和完善、员工关系的处理和应对等工作，能够充分结合诉讼实务经验，迅速厘清法律关系，在把握公司目的和员工诉求的基础上提供最优解决方案，对企业内部员工管理、纠纷处理和风险控制方面具有较深的造诣。执业以来，汤律师代理过上百起员工与公司之间的劳动争议案件。汤律师还获得了高级企业合规师证书，在企业合规方面具有一定的经验。汤律师曾受华东政法大学、上海电子职业技术学院、交通银行上海分行、太平金融服务有限公司等高校和大型企业的邀请，对高校学生、公司管理人员进行劳动法律方面的培训。

汤律师笔耕不辍，紧跟时事，常年深入研究相关法律问题，善于将日常法律服务过程中企业遇到的问题进行总结归纳，形成解决方案。曾在疫情期间主导编撰了涉及到的劳动法律法规问题解析，该解析被多家企业当作“工具书”使用。同时，汤律师也热衷于公益事业，作为一名中共党员，曾多次带头给中小企业、居民等提供免费的法律咨询。