
裘菲寅 上海邦信阳中建中汇律师务所 律师
宋东青 上海邦信阳中建中汇律师务所 律师
笔者按
又到年终总结时。刚刚过去的2018年,由于国内外恶劣的市场环境、加之日趋严格的监管形势,我国的私募基金行业经历了发展至今最为艰难的一年。有人说,私募基金生于2004,卒于2018年。虽是一句玩笑,却道出了许多人内心的彷徨。
过去这一年,我们频频听到“XX私募暴雷”、“XX基金管理人失联”、“XX资管被证监会处罚”、“又有N家机构被协会注销基金管理人登记”这样的新闻;不少机构已经收到了限期整改通知书,依然在为“保壳”做着最后的努力;当然,也有不少机构,在步步紧逼的监管环境下苦练内功,不断打怪升级,历经千难万险,坚守至今……
作为多年在国内资产管理行业法律服务领域的从业律师,我们也同样真切感受到了2018年整个资管行业的艰辛。
下面我们将以时间为脉络,回顾2018年的私募基金发展之路:
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一月关键词:委贷新规 去通道
2018年1月5日,银监会发布《商业银行委托贷款管理办法》(银监发[2018]2号),规定商业银行不得接受“受托管理的他人资金” 作为委托贷款的资金来源。从此,包括私募基金在内的任何资管产品募集的资金都不能再发放委托贷款,私募基金非标投资的一个重要途径被封堵。
2018年1月12日,中基协发布《中国证券投资基金业协会私募投资基金备案须知》,重申了资管业务要回归本源,私募基金要恪守本质,明确私募基金业务与经营性借贷业务有本质区别,私募基金的投资不应是借贷活动,私募基金不能搞“名基实贷”业务。协会于2月12日起停止办理通过委贷、信托贷款等方式变相从事借贷活动等不属于私募投资基金范围的基金产品备案。
2018年1月16日,协会暂停办理其他类私募投资基金管理人(除QDLP试点机构)的实际控制人、控股股东和法定代表人的重大事项变更申请(自2017年10月起,协会已暂停了其他类私募基金管理人的登记申请)。
2018年1月23日,中基协在北京召开“类REITs业务专题研讨会”,会议明确了私募投资基金是参与类REITs业务的可行投资工具,提出参与类REITs业务的私募基金备案与交易所资产证券化产品备案和挂牌的流程优化和衔接安排。在私募基金投资端,私募基金可以综合运用股权、夹层、可转债、符合资本弱化限制的股东借款等工具投资到被投企业,形成权益资本。符合上述要求和《备案须知》的私募基金产品均可正常备案。
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三月关键词:自律管理 估值指引
2018年3月23日,中基协在官网上发布《关于私募证券投资基金管理人提供投资建议服务线上提交材料功能上线的通知》私募证券投资基金管理人需要同时符合以下条件,方可为证券期货经营机构提供投资建议服务:1.在中国证券投资基金业协会登记满一年、无重大违法违规记录的会员;2.具备3年以上连续可追溯证券、期货投资管理业绩的投资管理人员不少于3人、最近三年无不良从业记录。
2018年3月27日,中基协发布《中国证券投资基金业协会关于进一步加强私募基金行业自律管理的决定》和《关于私募基金管理人在异常经营情形下提交专项法律意见书的公告》,强化私募管理人的自律监管水平,提高登记备案要求和管理人加入协会的标准,建立异常经营机构快速处理机制并首次提出了基金管理人出现异常经营情形下须聘请律所出具异常经营专项法律意见书的要求,此外特别强调充分发挥律师维护法律正确实施,维护社会公平和正义的法律服务作用,建立健全私募基金管理人登记法律意见书的责任追究机制,出具登记法律意见书一年内,相关私募基金管理人被公告注销的,三年内不再接受相关律师事务所和律师出具的登记法律意见书。
2018年3月30日,中基协发布《私募投资基金非上市股权投资估值指引(试行)》(2018年7月1日起执行),引导私募投资基金非上市股权投资进行专业化估值,完善资产管理行业估值标准体系。
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四月关键词:资管新规
2018年4月27日,中国人民银行 中国银行保险监督管理委员会 中国证券监督管理委员会 国家外汇管理局 《关于规范金融机构资产管理业务的指导意见》(银发〔2018〕106号)(俗称“资管新规”)正式落地,对整个资管行业均产生了重大影响。在法律适用方面,私募投资基金适用私募投资基金专门法律、行政法规,私募投资基金专门法律、行政法规中没有明确规定的适用资管新规。资管新规是资管业务的指导性文件,目的是“统一同类资管产品监管标准”,除了在合格投资者认定标准、私募产品最低认购金额以及是否托管等属于“国家法律另有规定的”的情形外,其他方面诸如禁止多层嵌套、通道、结构化设计等私募基金均应当遵守资管新规的规定。但由于目前私募股权投资基金缺乏明确适用的上位法依据(《证券投资基金法》(法律)仅对私募基金作了原则性规定、《私募投资基金管理暂行条例》(行政法规)尚未正式颁布实施,《私募投资基金监督管理暂行办法》则效力层级较低(部门规章),不属于私募投资基金专门法律、行政法规的范畴),私募基金具体如何适用资管新规,目前仍存在较多不确定的问题,有待出台相关细则进一步明确。
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五月关键词:重大事项变更
2018年5月7日,中基协发布《关于私募证券投资基金管理人会员信用信息报告功能上线的通知》,自2018年5月7日起,私募证券投资基金管理人会员可通过协会资产管理业务综合报送平台(AMBERS系统https://ambers.amac.org.cn)按季度自行查阅本会员的信用信息报告。
2018年5月24日,中基协在官方公众号发布《严正声明》表达了对倒壳卖壳的态度,其中指出针对私募基金管理人法定代表人、实际控制人或控股股东的重大事项变更申请,协会将比照新申请机构登记要求和程序办理,并相应核查存续产品的合规性及信息披露情况。同时强调合格投资者应以自有资金出资,不得使用贷款、发行债券等筹集的非自有资金出资,不能为了“保壳”搞各种花式手段。
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六月关键词:廉洁从业
2018年6月1日,为促进基金行业健康发展,保护投资者合法权益,切实加强对基金经营机构及其工作人员廉洁从业的自律管理,促进基金经营机构及其工作人员廉洁从业,中基协发布《基金经营机构及其工作人员廉洁从业管理实施细则(征求意见稿)》。
2018年6月,中基协在AMBERS系统发布《外商独资和合资私募证券投资基金管理人登记备案填报说明(2018年6月)》,指导外资企业进行私募证券基金管理人登记备案工作。
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七月关键词: 阜兴事件 契约型基金托管
2018年7月13日,受阜兴系“跑路事件”等影响,中基协发布《关于上海意隆等4家私募基金管理人风险事件的公告》指出,上海意隆财富投资管理有限公司、上海西尚投资管理有限公司、上海郁泰投资管理有限公司和易财行财富资产管理有限公司等4家私募基金管理人的实际控制人失联以来,相关私募基金管理人经营中断,严重扰乱了私募基金行业秩序,给投资者合法权益造成重大影响。协会要求平安银行、恒丰银行、上海银行、光大银行、浦发银行、浙商银行、招商银行等托管银行要按照《基金法》和基金合同的约定,切实履行托管人职责,建立应急工作机制,统一登记相关私募基金投资者情况,做好投资者接待工作。在私募基金管理人无法正常履行职责的情况下,托管银行要按照《基金法》和基金合同的约定,切实履行共同受托职责,通过召集基金份额持有人会议和保全基金财产等措施,尽最大可能维护投资者权益。
2018年7月13日,中基协钟蓉萨副会长在招商银行托管大数据平台发布会上再次强调基金托管人的核心职责。要求基金托管人“持续关注投资标的资产情况,督促基金管理人及时按照投资账目办理工商登记等法定确权变更,防止发生资产被非法转移或者灭失等损害投资者利益的情形”,并明确提出要求申请备案的契约型私募基金应当确保由获得托管资格的基金托管人独立托管。此外,多家私募基金管理人在进行私募产品备案时收到协会反馈,要求其托管机构对私募产品的投资范围、产品结构、收益分配、底层投资协议等的合规性和真实性等方面进行核实并发表意见并出具意见函。由此引发了业界关于托管机构职责的大讨论。但是,在经历了因爆雷事件被投资人围门堵截,以及中基协和中银协关于托管机构职责之争等事件后,托管机构纷纷将托管审批权收归总部,并提高产品托管准入门槛,甚至许多托管机构明确表示暂不接受私募股权类契约型产品的托管业务。
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八月关键词:AMBERS系统更新 双管理人 资产配置管理人
2018年8月,许多管理人在进行产品备案时频频被协会反馈要求上传投资者的合格投资者净资产能力证明,并要求有限合伙基金的投资者上传与认缴金额相匹配的的出资能力证明。
2018年8月-9月期间,基金业协会AMBERS系统频频发生修改和更新:
【双管理人模式】被叫停,以往实践中很常见的双管理人私募产品的备案通道被关闭,对于非GP担任管理人的合伙型私募基金,协会Ambers系统要求提交管理人与GP存在关联关系的证明文件,否则无法提交产品备案。管理人借通道模式被进一步打压;
【关联方变更】划入重大变更事项。更新后的AMBERS系统中,“关联方更新”模块从原先“管理人信息更新”板块迁移至“管理人重大变更”板块。这意味着今后关联方变更属于私募管理人的重大变更事项,需要协会审核才能通过,必要情况下协会还可将关联方变更认定为“其他重大事项”并要求管理人出具重大事项变更专项法律意见书;
【管理人重大事项变更】难度再次升级:首次提交后6个月内仍未办理通过或退回补正次数超过5次将无法备案新产品。协会此举意在重点打击买壳卖壳行为;
【商业计划书单独列示】,2018年9月起,AMBERS系统里的管理人登记页面,在“机构基本信息”项下新增了上传《商业计划书》的入口,并且为必填项。对于拟申请私募基金管理人登记的机构也因此新增了一项硬性要求。证券类管理人应详细说明未来如何开展私募证券投资基金业务,未来拟发行产品的相关介绍和业务开展方式,并说明如何切实做好各项制度的落实和履行。(可包括产品设计、产品架构、产品内容、投资方向,拟投资人群等详细信息,投资类型,投资标的,如何募集,如何选择投资对象等);股权类管理人应详述公司未来发展方向、运作规划及当前业务需求(储备项目)等信息,并提供可以证明公司业务发展需求的证明文件(建议就拟投项目、项目储备情况上传尽调报告、投资意向书、投资框架、募集流程等相关证明材料)。说明协会对商业计划书的关注度在不断提升,要求也在提高。
2018年8月29日,中基协发布私募基金登记备案相关问题解答(十五),明确了第四类私募基金管理人即“私募资产配置基金管理人”的登记、变更及私募资产配置基金的备案要求。申请机构可于9月10日起通过AMBERS系统在线提交申请。私募资产配置基金主要采取FOF基金的投资方式,可以跨越多种底层资产,实现大类资产配置。由于此类基金管理人登记门槛较高,截至目前尚未出现成功申请登记的私募机构。
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九月关键词:合规自查
2018年9月20日,约400多家私募基金管理人收到中基协的《关于限期提交自查报告的通知》(中基协字〔2018〕277号),列出了15项自查事项,要求管理人在10月31日之前完成提交书面自查报告,若管理人无法提交自查报告,将会被纳入异常经营程序。若管理人公司实际经营中存在违规行为的,管理人需要提出详细整改安排,并且在2019年3月31日之前整改完成。
2018年9月30日,中基协发布《关于加强私募基金信息披露自律管理相关事项的通知》,私募基金管理人应当按照规定通过中国证券投资基金业协会指定的私募基金信息披露备份平台报送信息。私募基金管理人未按时在信披备份系统备份信息披露报告累计达两次的,协会将其列入异常机构名单,自2018年11月1日起,已登记私募基金管理人未按要求履行上述私募基金信息披露备份义务的,在私募基金管理人完成相应整改要求前,协会将暂停受理该机构的私募基金产品备案申请。
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十月关键词:异常经营
2018年10月19日,银保监会发布《商业银行理财子公司管理办法(征求意见稿)》其中对商业银行理财子公司开展的理财与私募机构的合作是放开的,在征求意见稿中给予了明确肯定。
2018年10月22日,证监会再出重磅消息,发布了《证券期货经营机构私募资产管理业务管理办法》及《证券期货经营机构私募资产管理计划运作管理规定》。
2018年10月24日,中国基金业协会在官网上,发布《关于注销期间届满未提交专项法律意见书私募基金管理人登记的公告》,对于上海岩成资产管理有限公司等6家未能在书面通知发出后3个月内提交符合规定的专项法律意见书的私募机构,协会注销这6家机构的私募基金管理人登记。
2018年10月26日银保监会发布《保险资金投资股权管理办法(征求意见稿)》,允许保险公司投资股权投资基金,但同时也对基金管理人注册资本、风险准备金制度、管理团队人员、股权投资经验和管理资产规模等等各方面提出了较高的要求。
2018年10月26日,中基协再次发布《关于限期提交自查报告的通知》(中基协字〔2018〕415号),其中自查内容比9月20日通知要求的自查范围更广,自查截止时间为2018年11月30日,若管理人未能在2018年11月30日前提交自查报告,将被纳入异常经营。若需要整改的,整改时限不得晚于2019年3月31日。
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十一月关键词:基金命名
2018年11月20日,中基协发布《私募基金命名指引》,对各类组织形式募集设立的私募投资基金命名事宜作出具体规定,【要求私募基金名称应体现投资业务类型】,契约型基金要包含“私募”、“基金”字样,并列明管理人全称或简称。自2019年1月1日起,新申请备案的契约型私募投资基金相关命名事宜应当按照本指引执行,新设立的合伙型、公司型私募投资基金(以营业执照中“成立日期”为准)命名事宜应当按照新的命名指引执行。
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十二月关键词:登记须知更新
2018年12月7日,中基协发布《私募基金管理人登记须知》更新版,新版《登记须知》丰富细化为十二项,不但进一步明确了管理人登记的内控、资本金、办公地、财务、高管及从业人员、出资人及实际控制人等基本要求,更是对管理人完成登记后的持续展业、重大事项变更等提出更为明确的规范性要求。至此,以往市场上“倒壳卖壳”的行为已基本没有可操作空间。此外,新版《登记须知》要求各机构加强内控管理,强化过程自律,加强高管及从业人员合规性、专业性要求;同时特别强调股东真实性、稳定性要求,引入中止办理流程、新增不予登记情形。由此,私募基金管理人登记的门槛进一步提高。可以预见,未来能够成功申请私募基金管理人登记的机构更多的将会是拥有雄厚实力和专业团队的机构,包括一些拥有国资背景的机构、银行系私募管理人以及外资私募管理人,而对于一些时有违法违规行为的管理人以及许多长期没有展业的机构,将渐渐被这个市场淘汰。
结语
总体来说,刚刚过去的2018年对所有私募从业人员来说,“难”就一个字。并且,在可以预见的未来,“登记难”、“备案难”、“托管难”、“募资难”将依然是2019年的主旋律。
但不管怎样, 2018已经过去,新的挑战又在眼前。管理人唯有全面坚守道德底线,加强合规建设和风险防范,才能把信义义务真正落到实处。投资人和管理人严格遵守募投管退的流程规范,并据此做出有效决策,才能真正承担市场经济不确定性风险,做到“卖者尽责,买者自负”。就让我们大家继续一起拼搏、一起奋斗,期待在2018年的寒冬过后,我们可以重新迎来私募基金行业的春天!
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