某知名电商平台自营烘焙组一采销人员在朋友圈发文称，自己收到了某品牌商的律师函，被品牌投诉的理由为：该品牌某款烤箱在该平台的价格低于某头部主播直播售价，违反了品牌与头部主播签署的“底价协议”，并要求赔偿巨额违约金。

对此，头部主播所在公司回应称：公司和该品牌没有签订所谓的“底价协议”；公司从未要求品牌进行任何的二选一；直播间商品的定价权在于品牌。

虽然无法确定该主播是否确实与品牌签署了“底价协议”，但某媒体公开了一份该头部主播的直播推广服务合同，该合同显示：在保证期限内（直播前后60日内）以及保证范围内（所有线上和线下渠道），甲方保证其通过指定达人在本合同框架下双方约定的所有推广服务下所对应计划售货量内的推广对象的最终成交价为最低价格，赠品为同等条件下价值最高以及促销力度在同等条件下最大。如果甲方违反前述保证义务，须向乙方赔偿200万并向消费者退还五倍差价。

该合同内容的真实性未得到主播公司的确认，但考虑到头部主播要求商家签订“底价协议”的行为在一定程度上属于行业惯例，讨论前述情形对直播电商业的合规经营和良性发展具有普遍意义，因此本次采访将借此事件讨论在此类“底价协议”真实存在的情况下，相关方是否触及法律问题。

“底价协议”和“二选一”不是同一个概念。“底价协议”是最惠国条款（most-favored-nation clause, “MFN”）的一种典型表现，MFN条款是指协议一方承诺其给予另一方的交易条件必须优于其给予其他方的交易条件，“底价协议”即是一方承诺给予另一方最优惠价格。MFN条款其实有两类，有发生于买卖双方之间的，也有发生在互联网平台与平台内经营者之间的，后者被称为“平台最惠国”条款（“PMFN”），主播和品牌方之间的“底价协议”类似于PMFN条款。而“二选一”行为通常指没有正当理由限定交易相对方只能与其进行交易的行为。

PMFN条款不一定违法，其虽然可能存在促进形成共谋、削弱价格竞争从而达成实际上的价格固定、提高市场进入壁垒、强化寡头垄断格局等限制竞争的效果，但同时也可能具有防止搭便车、转移价格竞争和降低搜索成本、提高谈判效率等促进竞争的效应。

2021年2月发布的《国务院反垄断委员会关于平台经济领域的反垄断指南》将PMFN条款规定在第七条“纵向垄断协议”中，但又在该条中指出“平台经营者要求平台内经营者在商品价格、数量等方面向其提供等于或者优于其他竞争性平台的交易条件的行为可能构成垄断协议，也可能构成滥用市场支配地位行为”。可以得见我国在PMFN条款合法性的认定问题上较为审慎，并倾向于将PMFN归为纵向垄断协议的一种，同时保留了认定构成滥用市场支配地位的可能性。

对于“二选一”行为，目前实践中，“二选一”行为主要发生在电商平台与其入驻商户之间。电商平台的“二选一”行为表现为平台利用其自身的优势地位和较强的市场控制力，要求入驻平台内的商户只能与其进行交易，不能同时与除自己以外的电商平台进行交易，从而限制平台内经营者活动的行为。其目的在于锁定平台内优质商户，吸引更多消费者在平台内进行消费，从而获取更高的经济利益，进一步巩固自身市场优势地位。

“二选一”行为限制了交易相对方的自主经营权，具有排除、限制竞争的可能，虽然不属于《反垄断法》第十八条第一款第（一）项和第（二）项直接列出的“转售价格维持”类的纵向垄断行为，但仍可能涉嫌构成《反垄断法》第十八条第一款第（三）项规定的“国务院反垄断执法机构认定的其他垄断协议”的纵向垄断行为。另外，如果经营者在相关市场具有市场支配地位，还可能构成《反垄断法》第二十二条第一款第（四）项规定的“禁止具有市场支配地位的经营者从事下列滥用市场支配地位的行为：（四）没有正当理由，限定交易相对人只能与其进行交易或者只能与其指定的经营者进行交易”的滥用市场支配地位的行为。

目前有关“底价协议”“二选一”的规定主要有：

1）《电子商务法》第三十五条规定“电子商务平台经营者不得利用服务协议、交易规则以及技术等手段，对平台内经营者在平台内的交易、交易价格以及与其他经营者的交易等进行不合理限制或者附加不合理条件，或者向平台内经营者收取不合理费用”，此条是关于电商平台的规定，而非直接对主播或直播间运营者的规定。

2）上海市市场监督管理局制定的《上海市网络直播营销活动合规指引》则明确指出直播间运营者以及主播“不应要求平台内经营者签订‘最低价协议’或其他不合理排他性强制条款。” 该指引虽然不具有强制性，但仍建议直播间运营者以及主播予以遵守。

3）另外，2023年10月30日，杭州市司法局发布了《直播电商产业合规指引（征求意见稿）》，该指引第五条第三款规定“直播电商从业者不得要求商家签订‘最低价协议’，或采取其他排除、限制竞争的协议、决定或者协同行为，但依法不构成垄断协议的除外 。”相比上海的合规指引，该指引似乎认为“最低价协议”原则上就是属于“垄断协议”的一种。如果该条款最终被保留，将会直接影响到执法实践，直播从业者应当引起充分重视，注意合规避免相应的垄断风险。

具体到本次事件中的协议，主播要求商家给予其最低价格、最大促销力度以及最优赠品，但主播与商家之间不是存在买卖关系，因此类似于PMFN条款。该等约定看上去好像可以和“限定向第三人转售商品的最低价格”这一纵向垄断行为的表现相似，即主播限定了品牌方向经销商或终端消费者销售产品的最低价格，但是从“限定向第三人转售商品的最低价格”条款的本质来看，此等约定很难被认定为属于此类纵向垄断行为。

“限定向第三人转售商品的最低价格”的垄断协议约束的对象是转售行为，“转售”一词隐含的意思是“先买再卖”，即存在两层买卖关系，品牌方卖货给经销商，然后经销商将从品牌方处进货的商品卖给下级经销商或消费者。而主播与商家之间的商业模式中只存在一层买卖关系，即品牌方直接销售给消费者。主播并不参与买卖关系，其与品牌方以及消费者之间仅起到推荐介绍产品的作用。“限定向第三人转售商品的最低价格”条款规制的是卖方固定买方转售活动的行为，主播与商家合作模式中并不存在转售行为，主播与商家之间也不存在买卖关系。

但主播与商家的此等约定虽然不属于“限定向第三人转售商品的最低价格”的纵向垄断协议，但如果该合同存在限制、排除竞争的可能，仍可能涉嫌违反《反垄断法》第十八条规定的纵向垄断协议的第三种情形即“国务院反垄断执法机构认定的其他垄断协议”，以及如果主播在相关市场具有支配地位，主播也有可能被认定存在滥用市场支配地位的行为。

合同是否存在反竞争效果需要结合协议的具体内容、签订目的及实际效果等综合判断。此类合同可能会产生的反竞争效果是头部主播凭借其市场地位与商家签订PFMN条款获得了最低价格，消费者都选择到头部主播处进行消费，又加强了头部主播的市场地位。在这样的循环下，其他的直播主体难以进入直播带货市场，或者即使进入了市场，也难以与头部主播竞争，最终会导致直播带货市场竞争不充分。

就滥用市场支配地位的可能来说，假设该主播在相关市场存在支配地位，但该份合同并未直接禁止或限制甲方在其他平台/渠道开展经营活动，因此并未直接违反《反垄断法》第二十二条第一款第（四）项“没有正当理由，限定交易相对人只能与其进行交易或者只能与其指定的经营者进行交易”的规定，更接近于第（五）项“没有正当理由搭售商品，或者在交易时附加其他不合理的交易条件”规定的行为。但如果该协议的效果达到了品牌方为了维系与具有市场支配地位的主播的关系只能选择下架其他平台上低于该价格销售的商品的程度，构成事实上的“二选一”，此时是有可能被认为违反《反垄断法》第二十二条第一款第（四）项规定的。

无论是商家自行卖货，还是委托主播进行直播带货，商家在广告宣传活动中的法律角色一般均为广告主，应遵循相关法律法规对广告主的要求。具体来说，商家需要在以下方面做好广告宣传合规：

1）保证内容真实性。广告主是广告内容真实性的第一责任人，广告主应当对广告内容的真实性负责，广告主应当确保直播内容真实、客观、全面，不存在虚假或引人误解的内容。

2）坚持正确导向。广告以及直播内容中不可以出现妨碍社会公共秩序或者违背社会良好风尚、妨碍社会安定、淫秽、色情、赌博、迷信、恐怖等内容；

3）规范促销行为。商家在开展价格促销活动时，应当明示促销活动的条件、期限、限量要求等，促销商品售完后，也应当即时明示。以抽奖、附赠、积分换购等方式进行有奖促销的，应当如实表示有奖销售信息、赠送物品的品名和数量或者换购的条件等。

4）公平开展竞争。广告主应当诚实信用，公平竞争，不得进行与竞品进行片面的比较，甚至对竞品、竞争对手进行诋毁等不正当竞争行为。

5）合规使用他人形象。广告主在广告中使用他人名义或者形象的，应当事先取得本人或监护人书面同意。如果使用代言人，广告主需要确保该人已经亲自体验使用所代言的商品或接受的服务，并保存其体验过程的相关证据。

6）依法订立合同。广告主与广告经营者、广告发布者、广告代言人等主体应当依法订立书面合同，并审查各方主体是否具备相应资格。

7）建立并更新广告档案。商家自行发布互联网广告的，应当建立广告档案并对档案及时更新，相关档案保存时间自广告发布行为终了之日起不少于三年。商家委托他人发布互联网广告的，修改广告内容时应当及时通知广告经营者、广告发布者。

1）了解促销规则。购物时请注意认真阅读商家的促销规则，切实了解各类优惠券、折扣券、红包、预付定金等的使用条件、使用方法、有效期等，以便在出现价格争议时据理力争，维护自身合法权益。

2）及时退换货。《网络购买商品七日无理由退货暂行办法》第十条规定“选择无理由退货的消费者应当自收到商品之日起七日内向网络商品销售者发出退货通知。七日期间自消费者签收商品的次日开始起算”，消费者需要注意在期限内按照规定办理退换货。

3）保存相关凭证。消费者应注意留存促销活动截图、聊天记录、支付记录、电子发票、物流信息、开箱视频等材料，一旦发现商品质量不合格、货不对板等问题时，及时与商家及平台沟通协商，协商不成的，应及时向相关部门或消协组织投诉。

除了前面提到的广告宣传和垄断问题，相对于传统电商，网络直播营销涉及的知识产权合规以及消费者权益保护问题值得我们特别关注。

直播营销中，不仅需要确保带货商品不侵犯他人商标和专利权利，还需要确保直播有关内容不侵犯他人著作权、商标权等权利。具体来说，直播带货商品不能为：

1）未经许可使用他人商标的产品或含有其他侵犯他人注册商标专用权情形的产品；

2）侵犯他人具有外观设计专利权的产品，包括对他人已申请外传设计专利权的商品外观进行细微调整，并无实质性区别的产品；

3）侵犯他人发明、实用新型专利权的产品等。另外，直播前发布的预热宣传文案及配图、直播间背景板、宣传物料等使用他人文字、美术、摄影等作品的，直播过程中使用他人音乐作品作为背景音乐的，直播间布局仿照他人直播间布局的，这些行为都应获得权利人授权。在直播间背景板、账号信息等地方超出合理使用范围使用他人商标、品牌名等信息的，也需经权利人授权。

就消费者权益保护来说，出于更好保护消费者权益的目的，虽然一般认为直播运营者仅接受委托进行带货时并不属于商品销售者，但《最高人民法院关于审理网络消费纠纷案件适用法律若干问题的规定（一）》规定，如果直播间运营者不能证明1）已经以足以使消费者辨别的方式标明其并非销售者且2）标明了实际销售者，那么在这种情况下，直播间运营者将被拟制承担销售者责任。

另外，直播间运营者如果知道或者应当知道经营者提供的商品不符合保障人身、财产安全的要求，或者有其他侵害消费者合法权益行为，仍为其推广，给消费者造成损害的，直播间运营者将需要与提供该商品的经营者承担连带责任。此民事领域的规定是否会影响行政执法实践，目前还未可知，建议直播间运营者引起高度重视，在直播间标明实际消费者，并全面、真实、准确、及时地披露商品或服务信息，保障消费者享有的知悉商品或服务的真实情况以及自主选择的权利。

张士海

邦信阳律师事务所-上海办公室 合伙人

zhangshihai@boss-young.com

张律师专注于合规（竞争与反垄断、反贿赂、广告宣传等）、反舞弊与内部调查、公司治理、经济犯罪等领域，在处理跨国公司在中国大陆经营的合规与政府调查方面具有丰富经验。