- 引言 -

第①期文章从宏观视角对公司法修改进行评析（李宇：新公司法草案修改要点解析—以三审稿为中心【邦培第528期①】），第②期文章重点解析第三章“有限责任公司的设立”部分的具体规范（李宇：新公司法草案修改要点解析—以三审稿为中心【邦培第528期②】），第③文章从微观角度对第一章“总则”、第二章“公司登记”及第三章“有限责任公司的组织机构”部分的具体规范进行一并解读（李宇：新公司法草案修改要点解析—以三审稿为中心【邦培第528期③】）。第④期文章主要关注有限责任公司股权转让中的重点问题（李宇：新公司法草案修改要点解析—以三审稿为中心【邦培第529期①】）。

本期文章将重点解析股份有限公司股份发行和转让中的最新规则及适用问题。

本章涉及股份发行和转让，出现了许多新规定。可以说，公司法对股份制度进行了广泛的改革。

首先，在股份发行制度方面，第一个重要的变化是引入了无面额股制度。现行公司法只允许发行面额股，但三审稿第142条明文规定，可以根据章程规定，采用面额股或无面额股。面额股是股票上印有具体金额的股份，例如每股1元，而无面额股则没有票面金额。

从面额股向无面额股的发展，反映了现代股份公司法的演进。

早年各国的公司法通常采用面额股制度，但后来它的弊端日益显现，而其好处逐渐减弱。其中一个原因是，在面额股制度下，折价发行是不被允许的，例如每股1元的面额股份不能以0.8元发行，但可以以2元或3元发行，于是公司经常进行溢价发行。

在溢价发行情况下，面额股的一个重要功能几乎就不存在了，即展示公司的股本总额。在面额股制度下，股本总额是明显的，如果每股1元，认购100万股的话，股东至少需要出资100万，这可以彰显股东的最低责任。但是在实际情况下，这个出资可能会因发行价格而有所不同。在溢价发行时，如果每股发行价格为2元，股东认购了100万股，公司的资本却是200万。公司以外的人看不出来公司到底有多少股本，对债权人而言股本也没什么意义了。由于溢价发行的普遍性，面额股的识别功能逐渐减弱。

更重要的是，公司为了避免适用禁止折价发行的规定，经常采取规避手段。如果面额定得太高，比如每股10元，但市场情况不好时，发行不出去，公司就会面临问题。既然面额定得越高越不灵活，于是公司就考虑从一开始就将面额定得较低，比如每股1分钱甚至更低。这样做使面额的功能变得无足轻重。

因此，当代各国公司法广泛采用了无面额股，甚至有些国家的公司法原则上只采用无面额股，例如日本公司法。

我国采取的是一种相对折中的方法，公司可以根据自己的需求自主选择发行面额股或无面额股。在无面额股情况下，股本总额不再按照面值确定，因为没有面值，而是根据发行价格乘以股份数量确定已发行股本的总额。

面额股和无面额股是不能并存的。法条规定了必须在两者中选择一种，要么全部采用面额股，要么全部采用无面额股。这不是一种管制规定，而是合乎事理的规定。因为如果同时使用两者，股份数量所代表的经济价值难以计算，就难以落实同股同权原则，难以公平对待股东。在全用面额股或无面额股的情况下，均可以进行股份数量、表决权比例等计算，但如果两者混用，由于存在两种标准，它们无法兼容。

类别股是股份法上同股同权原则的一种例外，或者说是一种变形。

我们常说同股应该同权，但事实上同股同权有一个限定条件，即同次发行的同类别股应当享有相同的权利。如果不理解这一点，那么所有的股份都只能是普通股，这实际上限制了公司打造多样化的财产权结构，因为仅仅拥有普通股无法满足公司多样化的筹资需求。

公司筹资的主要工具是股票和债券，虽然这两者的性质明显不同，但实际上在它们之间存在许多中间形式。这些中间形式是市场演化的产物，因为纯粹的股票或纯粹的债券都无法充分满足公司的需求。例如，优先股就是一种中间形式，而其他类型的类别股也可能因市场需求而产生。

因此，现在各国公司法普遍承认了类别股的存在。然而，我国现行公司法对类别股的限制较为严格，原则上只允许普通股，只有经国务院批准试点的公司可以发行其他类型的股份。目前国务院试点的仅限于优先股，而且仅适用于公众公司，即上市公司和其他公开发行的公司可以发行优先股，而一般的公司则不行。

草案在两个方面都有所突破。

首先，不管是封闭公司还是公众公司，只要是股份公司，都可以发行类别股。

其次，类别股的种类已经得到了扩充。除了优先股和劣后股之外，新增了三种类别。其中一种被称为特别表决权股，其每股表决权可以高于或低于普通股，有时也被称为双重表决权股。称为双重表决权股其实也不准确，因为表决权设计不仅可以是两重的，也可以是多重的。另外，还有转让受限股。第四种类别股为兜底形态，即由国务院将来规定的其他类别股。此处称国务院规定，显然不限于行政法规，也可以是国务院决定或国务院发布的其他规范性文件，正如此前的《国务院关于开展优先股试点的指导意见》。

从目前的规定来看，这些类别股似乎采用了类型法定主义，即只有这四种，其中实际上只有前三种是可以选择的，要创设其他类型需等待国务院的进一步规定。

类型法定的制度设计在一定程度上是合理的，因为如果股份种类过多，可能会影响股票作为标准化财产权的流通性。这与物权法定原则相似，物权的种类并不是越多越好。如果允许当事人随意创设各种物权，可能会对市场秩序造成冲击。

但另一方面，虽然看上去采用了类型法定的模式，实际上在这些类别股中仍存在一定的弹性空间。

（1）优先股和劣后股中的弹性空间。关于优先股和劣后股，它们是否可以含有子要素？答案是肯定的。如目前的《优先股试点管理办法》中，就规定了各种类型的优先股，如可赎回的优先股和不可赎回的优先股。这表明，在优先和劣后的基础上，还可以附加其他要素。

（2）特殊表决权股中的弹性空间。这种股票的“特殊”之处主要体现在表决权的多或少。例如，在某些公司中，创始人所持有的股份特别重要，他持有的一股可能相当于其他人十股的表决权，这样的设计确保了他对公司的主导地位。那么对这种类别股是否还可以进一步细化？例如，创设“人事任免特别表决权股”，股东在董事任免上享有特殊的表决权，这与日本公司法中所提到的附有董事任免特别权利的股票类别有些相似。

具体来说，我在董事的任免事项上的表决权是一股一票，而你在同一事项上的表决权则是一股十票；但在其他事项，例如决定分红上，大家的表决权是相同的，都是一股一票。这种设计当然是允许的，且体现了更为精细化的权利配置。

（3）转让受限股中的弹性空间相当大。“转让须经公司同意等转让受限的股份”中的这个“等”字，意味着除了需要获得公司同意才能进行股份转让外，还可以有其他的转让限制。例如，限制特定的受让对象、不能转让给特定的群体，或者设置转让的时间限制、指定某一时间段内不得转让，以维持公司股权的稳定等。

因此，尽管我国类别股的类型看上去是法定的，并且类别不多，与某些国家的法律存在明显差异，但其条文的简约性赋予了其相当大的可能性。以日本公司法为例，它所列举的类别股种类近10种，看似比我国多，但实际上并不一定如此。

我国法律对类别股容留了大量的弹性空间，主要体现为三个特点：

（1）第一特点是可细化。前面已提及；‍‍

（2）第二个特点是可组合。至少就前三种类别股而言，它可以组合运用。例如，优先股可以同时设置转让限制，或限制其表决权；

（3）第三个特点是可转换。假如公司创设了某种类别股，并规定它可以转换为另一种类别的股票，这并不违反类型法定的原则。

因此，如何创设和组合不同的类别股，实际上是交易者和律师发挥专业智慧的领域。

当然，类别股的创设发行也是有所限制的。

（1）限制一：根据本条第2款的规定，公众公司不得发行特殊表决权股和转让受限股。这种规定可以理解为是出于保护公众投资者之目的，但这种理解只是将法律规范当作一种政策性规范。如果理解为原理性规范，可以认为这是流通证券的性质使然。

类别股是一种定制化的设计，和标准化是相对立的。定制化和标准化，此消彼长。公众公司公开发行股票，股票在公开市场上流通，因此对股票标准化的需求就更甚于闭锁性股份公司。

这有些类似于物权法定原则：越标准化越便于转让、流动，物权法定就是保持物权标准化的手段。票据和债券作为流通证券，标准化程度就更高。公开发行的股票同样属于流通证券，法律倾向于抑制其定制化，有助于增进标准化。尤其是如果允许随意发行转让受限股，更是会直接侵蚀股票的流通性。

对于已经公开发行的股票，这种规定不具有溯及效力。因此，可以预见，新公司法出台后，国务院的相关试点办法也将进行相应的修改。

（2）限制二：根据本条第3款的规定，在监事或审计委员会成员的选举和更换事项中，特别表决权股与普通股每一股的表决权数相同。这是为了股东能够平等选任监督者，避免大股东利用类别股设计将权力机构、执行机构、监督机构“三位一体化”、从而彻底架空公司内部的分权制衡机制。

第145条规定发行类别股的公司，其章程需做出特殊安排。

（1）本条第1至3项的特殊安排分别对应优先股、特殊表决权股和转让受限股三种类别股。

（2）本条的核心内容在于第4项：当公司设定类别股时，必须专门制定保护中小股东权益的措施。虽然类别股有其积极效益，如满足公司筹资的灵活性需求，但它也可能带来负面影响，如损害中小股东利益，因此必须设定相应的保护机制。

这种保护措施是章程设计的必要组成部分。那么哪些措施可以被认为是保护措施？

（1）一方面可以从现行的实践中获取启示，例如《优先股试点管理办法》中便有很多具体的保护条款。

（2）另一方面，我们可以从国际上的先进经验（包括立法和公司实践）中汲取和引入好的做法，将其转化为我们的交易实践。例如，章程可以规定关于类别股决议撤销或停止发行的救济措施。如果公司作出了发行某种类别股的决议，但这违背了中小股东保护的原则，可以特别规定决议撤销规则。同时，对于尚未明确规定的新股发行停止之诉，也可以在章程中加以引入。

第146条明确规定了类别股股东会的特别决议制度。

这意味着类别股面临一个特殊的问题：它需要得到特别对待，不能仅仅作为一般股东会会议的议题，因为这样可能导致普通股股东牺牲类别股股东权益的问题。

因此，对于某些议题，法律特别规定，除了需要普通股股东的决议外，类别股股东会还需单独进行决议，这被称为类别股股东会的特别决议。

类别股股东会涉及的议题除了第116条第3款中提到的，如公司合并、分立或修改章程等需要特别多数决议的事项外，还包括其他“可能损害类别股股东权利”的事项。例如，公司已发行了一级优先股，并计划为了筹集更多资金再发行一种新的、更高级别的优先股，那么这种情况不仅需要得到普通股股东的同意，而且优先股股东也需召开会议进行决议。此外，根据第145条的规定，章程也可以再约定应由类别股股东会特别决议的其他事项，以增加更多的条款来保护类别股股东的权益。

除了上述条文所提及的内容外，还存在一些未明确规定的问题，例如如何召开类别股股东会、谁有权召集以及如何进行表决。与我国不同，某些国家的公司法明确规定了如何召开类别股东会，或者设置了具体的准用条款。尽管我国没有明确的规定，但在解释上不难解决：无特别规定时，应遵循股东会会议的一般规定。

第147条第2款明确规定公司发行的股票必须为记名股票，取消了无记名股票的规定。后面关于债券的规定也取消了无记名债券。

这意味着无论是股票还是债券，都必须为记名制。

此项立法变更的原因主要是为了满足反洗钱工作的需要，这也顺应了国际上的法律动向。近年来，许多国家在公司法的修改中逐步取消了无记名股和无记名债券，主要目的是防止它们被用作洗钱工具。

第152条规定了授权资本制，即在股份公司中，章程或股东会可以授权董事会随时发行新股。

与英美较为自由的模式有所不同，中国大陆采用了一个相对中庸的立场。

由于这是中国大陆首次采纳授权资本制，为防止滥用，对其设定了两方面的限制：（1）期限限制，授权的总期限为三年。这个三年期限是为了防止一次性对董事会授权过多；‍

（2）股数限制，发行的新股数量不得超过已发行股份的50%。

在授权资本制下，除了上述的开放式授权外，还存在一些其他具体问题。例如，当董事会决定发行股份时，董事仍需履行忠诚和勤勉的义务，其中包括公平对待全体股东的义务。比如，董事不能在无正当商业理由的情况下，单纯为了稀释现有股东的股份而发行新股。

这意味着虽然董事会被授权，但仍受到制约，这种制约已体现在一般规则中，无需特别提及。另外，第153条特别提到，当董事会决定发行新股时，必须得到全体董事2/3以上的绝对多数同意。

综合这两条规定，可以看出，在设有董事会的公司中，授权资本制的运作是顺畅的。

但如果公司未设立董事会，而仅有一名董事，那么这一名董事是否可以单独作出决策？尽管法律没有明确规定，但从体系解释的角度来看，由于只有一名董事，他应当能行使董事会的职权。

第160条新增了最后一款，规定“股票在法律、行政法规规定的限制转让期限内出质的，质权人不得在限制转让期限内行使质权”。

这一规定澄清了一个问题：“限售期”（即限制转让期限）内的股票质押不会导致质押合同无效，也不会使质权无法设立，它只是影响质权的实现。限售期内，质权人无法进行变价或折价，只能等到限售期结束后再行使此权利。

此项变化与我国担保立法近年的调整是一致的。

除了限售股外，还有其他限制转让的情形，例如在财产被查封的情况下，是否可以对动产和不动产进行抵押。在早些年，此类抵押合同可能被认定为无效，但《民法典担保解释》第37条已明确规定，此类行为仅影响抵押权的实现，并不影响抵押合同的效力和抵押权的设定。因此，第160条的这一规定实际上是这一大趋势在公司法上的体现。

第161条为全新的条文，该条款将原先仅适用于有限公司的异议股东回购请求权扩展至股份公司，但相比于有限公司的规定，两者存在一定区别。

第一项区别在于，本条将“公开发行股份的公司”排除在外。这种区别的理论基础在于，公众公司的股份在公开市场上流通，因此当小股东对某些股东会决议持反对意见时，他们可以选择直接在市场上出售其股份，无需请求公司进行回购。

然而，这一区别对待也存在部分争议。有观点指出，某些上市公司的股票并不容易出售，尤其是持股较多的机构投资者，可能难以迅速找到接盘者。更进一步地，对于非上市的公众公司，例如新三板市场的公司，其股票流动性较差，这意味着投资者并不总是能够轻易出售其股份。在这种情况下，这些股东无法请求公司回购其股份，可能导致这些股东地位还不如封闭型公司的股东。

第二项区别在于，本条没有明确规定受压迫股东的回购请求权。不过，如果股东欺压的情况发生在封闭型股份公司，只要该公司不是公众公司，那么可以类推适用有限公司的规定，这在法理上没有根本障碍。

尽管第161条是新创设的，但其与第162条之间存在密不可分的联系。因此，需要注意第161条与第162条之间的协调问题。第162条规定，在公司合并或分立时，异议股东可以要求公司回购其股份。这里的异议股东与第161条中所指的异议股东实际上相同。但由于立法技术上未能明确两条之间的关系，导致股东对公司合并或分立存有异议的情况未被统一纳入第161条。

这就导致了一个问题：在股份公司合并和分立的情况下，股东的回购请求权是否受第161条中有关起诉期限的限制？

第162条并未明确规定在股东对合并或分立持有异议的情况下，股东必须在多少天内起诉公司。这一问题实际上是由立法技术造成的，也就是说，合并、分立的情形，本该规定在第161条，就如同有限责任公司的股权收购请求权那样。现在却是被人为的割裂在第161条和第162条两个条文之中。

对此，我们只能通过解释来解决这一问题。对股份公司合并、分立持异议的股东行使收购请求权，同样应当适用第161条第2款的规定。

第163条新增了财务资助的规定。此项规定并非全新创设，上市公司自律监管规范中已有相关规定，且与本条内容大同小异。

本条的意义在于，该财务资助规则现已扩张适用于所有股份公司，而不仅是上市公司的专有规则。

财务资助规定主要来源于英国法。英国公司法对财务资助制度有较为详细的规定。值得注意的是，目前的法律草案中有很浓厚的英国法的影子。很多制度，如股东欺压情形的回购请求权、影子董事和事实董事等规则，都借鉴了英国的成熟理论。这在美国法和大陆法系中较为罕见。

因此，我国的公司法日益展现出浓烈的混合继受色彩。这无疑丰富了公司法的规则供给，但同时也为法律解释工作带来了更高的要求。对于具有明显原创国痕迹的法规，可能需要深入探究其背后的起源和发展过程。

关于财务资助制度，其实存在利弊之争。这也是为何很少有国家采用此类制度的原因。财务资助制度是一个相对古老的制度，很多时候更像是一种历史遗留，即便在英国，也存在对这个制度的反思和批评。

财务资助制度的法理基础是什么？其中被广泛提及的两大理由如下：

（1）首先，是为了确保股东之间的公平对待。公司发行股份时，有外部投资者意图收购部分股份，如果公司直接为其提供资助，无论是以赠与、借款还是担保的形式，这无疑均会导致对收购者的不公平对待。为何公司会向某一收购者提供资助，而不为其他收购者提供同等待遇？这是否暗示了公司与该收购者之间存在不正当的交易？因此，基于保持所有股东或潜在股东之间的公平对待，这种行为原则上要被禁止。

（2）其次，是为了保护公司和债权人的利益。当公司向特定的收购者提供财务资助，这意味着公司资本的流出。这部分资本将流向特定的收购者，而该收购者在未来可能会成为公司的股东。这种行为是否会导致公司资产受到侵害，从而损害债权人的利益？这也是创设此制度时的一个考虑因素。

财务资助制度的缘起及其所保护的法益，至今众说纷纭，关于这个制度的反思和讨论也很多。实际上，在英国法上也存在主张对这一制度进行改革的声音。

此外，许多国家的公司法都没有专门的财务资助规则，而是借助于一般的资本流出规范来处理此问题。这似乎也是一个可行的方案。不管是借鉴外国法律制度，还是延续此前的上市公司自律监管规范，我们目前已经制定了这样的规则。

除了财务资助这一概念本身固有的模糊性之外，本条已经呈现的规则是较为清楚的。

第一项规则是，本条第1款明确表达了原则上禁止财务资助的立场。这种禁止不是无差别的，而是存在两项例外。‍‍

（1）例外一：第1款但书所称公司实施员工持股计划。这一例外不同于本条第2款规定情形，无需特别由股东会决议或董事会决议。

（2）例外二：为公司利益的例外。在某些情况下，财务资助确有其必要性。比如，当公司已经陷入困境，市场上并没有多少投资者愿意收购股份，但可能有特定的那么一个两个投资者仍然看好公司，愿意冒险一试，但可能又欠缺足够的现金周转而期望公司能提供短期借款，或者虽有足够现金但担心收购后公司业绩不能达到预想，因而要求公司提供担保。

这些情形符合公司的利益，只要股东愿意，法律自然没有禁止的必要。正如本条第2款所规定的，此时经股东会决议或者授权董事会决议，并且在遵守一定限额的情况下，仍然可以提供财务资助。

第二项规则是，如果违法提供财务资助，将会导致公司资产不当流出，侵害公司利益，因此，负有责任的董监高应当承担赔偿责任。参与决策的股东，本条虽未规定其责任，但依据本法总则关于股东滥用权利应负损害赔偿责任的规定，当然适用。

对于法律条文中未明确的部分，我们仍需要结合相关的法理，参考比较法中的做法进行解释。

例如，当公司违反财务资助的规定时，相关合同的效力如何？比如A为收购B公司的股份需支付1,000万，但缺少600万，B便借给A600万，或为A向他人的借款提供担保。

英国法的做法是，该财务资助的合同是无效的，即借款合同或担保合同无效。根据无效合同的法律后果，B需要立即返还A提供的借款或其他财务资助。尽管AB之间的财务资助合同无效，但收购合同并不当然无效，A不会因此当然丧失已取得的B公司的股份。

但有例外情况：如果收购合同与财务资助合同是一个整体交易架构项下的安排，那么它们可能都是无效的。例如，AB之间可能签订了一揽子协议，B资助A，然后A再收购B指定的股份。如果这两个合同是不可分割的，则二者一并无效。这种做法在英国法上已有先例，对我们也有一些参考价值。

总体而言，本章规范的整体内容并未发生大的变动，主要是适用范围的扩大，即本章的适用范围已经涵盖国有资本控股公司。

新增的第170条规定了党组织的作用。此前我们也提到，如何适用此规定，可能会引发争议。

第176条有所修改，明确了国家出资公司中监事会的地位如何处理。之前的草案基于近年国有独资公司监事会的改革实践，规定不设监事会。然而，有意见认为，一律不设立监事会可能不太合适，监事会在某些情形下仍然具有其独特的价值和意义。

因此，三审稿对此条进行了修改，明确规定，如果董事会已经设有审计委员会，则可以不设监事会。这意味着，从公司法的角度看，国家出资公司并非一律都不设监事会，这与近几年的改革文件有所出入。这种差异在某种程度上也反映了对不设监事会是否真能改善国家出资公司治理的反思。

下一期文章将重点探讨董监高忠实勤勉义务的规定及董高对第三人承担责任的争议话题。