文 | 李昊

中南财经政法大学法学院教授、博士生导师

2009年12月26日通过的《侵权责任法》可以说对既往的立法和司法实务进行了总结和继承，但在整体设计上并无明显的突破，在规定的细节上还有明显不足。本文仅就《侵权责任法》所提供的请求权基础，特别是侵权责任的一般条款做一个简要分析，以求教于方家。

《侵权责任法》在整体设计上采用了总则分则的结构，寻求侵权责任的一般条款（基本请求权基础）首先应当从总则入手。从立法者的意图来看，总则部分应当包括前四章，其中又以第一章一般规定为该部分的统率。从第1条的规定来看，我国《侵权责任法》将权益保护放到了首要位置，因此第 2 条明确规定了侵害民事权益应当承担侵权责任，而第3条又规定了被侵权人有权请求侵权人承担侵权责任，这两条分别从侵权客体和侵权主体进行了规定，结合起来可以成为侵权责任法的一般条款，即明确了不得侵害他人合法权益的侵权法的基本原理。但符合何种条件才能让侵权人承担侵权责任？这两条仅提供了侵害民事权益这一构成要件，而第2条对民事权益也仅做了不完全列举。从列举的内容上看，这些权益都属于绝对权，但在列举的方式上，存在明显不当之处，即没有区分种属范畴，将属于类型概念的用益物权、担保物权，与属于个体概念的生命权、健康权等并列，同时该条又采用了权益这一概念，从而使侵权责任法的保护范畴突破了绝对权，而可能将纯粹经济损失这类的利益纳入保护范围，从而也体现出一般条款的宽度。

要想让侵权人承担侵权责任，必须寻求归责基础，而第2条和第3条过于宽泛，并未提供归责基础让法官进行判断。仅仅因权益侵害而让侵权人承担责任，无疑会过度限制侵权人的行为自由。因此，法律应当明确归责的基础。这一基础是由第二章责任构成和责任方式来提供的。第6条明确了过错这一归责基础，其中第2款还对过错推定作出了相对一般性的规定，但限于法律明确规定的范畴，而第7条又明确规定了无过错责任，但仍依据《民法通则》第106条第3款的规定限于法律明确规定的范围，从设计的形式上仍未将无过错责任上升为侵权法的基本原理。依据侵权法原理，无过错责任大体上可分为危险责任和替代责任两种类型。《侵权责任法》第四章关于责任主体的特殊规定对替代责任中的监护责任和雇主责任作出了规范，第32条规定的监护责任采用了衡平的无过错责任原则，第34条和第35条则对雇主责任作出了一般性规定，而第九章高度危险责任中的第69条又可作为危险责任的一般条款，因此，虽然《侵权责任法》第7条试图采用列举模式规定无过错责任，但通过替代责任和危险责任的一般化，实际上潜在地实现了无过错责任的一般条款化，从而使得该条中的法律规定无法发挥列举限制的功能。

从第二章的设计意图看，责任构成又增加了过错和无过错两种归责事由，而第8条至第14条则是对数人侵权行为的规定，属于行为这一要件的特殊情形，也属于因果关系的特殊类型，如第10条规定的共同危险行为（择一因果关系）、第11条规定的累积因果关系以及第12条规定的共同因果关系，而行为要件中的原因自由行为的情形则为《侵权责任法》第33条所规定，但是放入第四章关于责任主体的特殊规定中，在体系上存在不尽合理之处。同时，《侵权责任法》对何谓过错？何为因果关系的一般判断规则？也未作出明确的规定，仍留给了司法和学说很大的发挥空间。第24条则继承《民法通则》第132条，对公平责任作出了一般性的规定。

从第三章的位置上看，规定的是抗辩事由。依立法者的设计意图，它们似乎并不属于侵权责任构成的范畴，但从侵权法的体系上讲，抗辩事由中的部分事由实际上会阻断责任的成立，例如正当防卫、紧急避险、自助行为、不可抗力等，而受害人的过错和第三人的过错也依据不同情况而阻断或减轻侵权人的责任。在德国法中，违法性阶层作为侵权行为构成的第二个阶层，依据传统的结果不法说，讨论的主要就是违法阻却事由，包括正当防卫、紧急避险、自助行为、正当的职务行为、受害人同意等。[1] 因此，将抗辩事由，特别是不承担责任的事由排除出责任构成，具有不完满性。而且《侵权责任法》第三章不但没有列举常见的抗辩事由，如受害人同意、正当职务行为等，而且在抗辩事由的效力规定上也缺乏弹性，如26 条和 27 条分别对被侵权人的过错和受害人故意作出了规定，但这两条之间存在冲突。第26 条中的过错可以包含故意，而法律效果是减责，而第27条规定的受害人故意又可免责，受害人过错究竟在何种情况下可以免责，何种情况下可以减责？受害人故意的情况是否都会导致免责？僵硬地规定受害人故意免责，受害人的其他过错减责也未必符合实际情况。对此，需要结合案件的具体情况，根据奥地利学者 Wilburg 提出的动态体系论，即通过要素或力量的综合衡量，来最终确定受害人过错的法律效果。[2]与此相关的还有一个问题，即过错责任的构成中是否需要违法性要件的存在？从《侵权责任法》第2条中的民事权益侵害、第三章规定的抗辩事由来看，并没有严格遵循德国的三种违法性构造（第 823条第1款、第2款和第826 条）的模式，但又在一定程度上隐含着权益保护的导向，有着违法性的影子在里面，对这一问题的争论仍会继续。

第四章名为关于责任主体的特殊规定，实则是对特殊侵权行为的规定，除了前面谈到的第32-35条外，第36条、第37条、第38-40条都属于过错责任的特殊类型，分别为网络侵权责任、违反安全保障义务的侵权责任和校园侵权事故责任。这些并不应属于总则里的内容。值得注意的是，《侵权责任法》对不作为侵权没有作出一般性规定，而散见在第37条、第七章医疗损害责任（如第55条违反知情同意规则的责任）和第十一章物件损害责任等章节中。

结合上面的分析，我们可以总结出我国《侵权责任法》中的一般性请求权基础有：

1、第2、3、6条规定的过错责任的一般条款，责任的构成包括两个层次，第一个层次为客观的行为层面，包括行为（作为和不作为）、权益侵害和（责任成立的）因果关系，第二个层面为过错层面，包括责任能力和过错。

2、第2、3、7、69 条规定的危险责任的一般条款，责任的构成仅包括客观层面，即高度危险、权益侵害和因果关系。

3、第2、3、7 条与第32条或第34、35条规定的监护责任和雇主责任的一般性规定，责任构成以被监护人或雇员的行为侵害他人合法民事权益为前提，无须监护人或雇主有过错。

4、第24条规定的公平责任。

从《侵权责任法》的规定来看，在具备前三项一般请求权基础的构成，并且不具备第三章规定的免责性抗辩事由（依我个人观点，抗辩事由应放入侵权责任的构成中谈论）时，被侵权人有权请求侵权人承担侵权责任。

《侵权责任法》对相应的侵权责任方式的一般规定为第15条。在确定损害赔偿责任（包括恢复原状、赔偿损失、赔礼道歉、消除影响、恢复名誉等责任方式），即确定责任范围的因果关系时，须具备前述三项一般请求权基础的构成，并需结合第 16 条-第21条、第22条、第25条，而在请求停止侵害、排除妨碍、消除危险时，只需依据第21条即可，请求返还财产时，仍须依据第15条，这里应当明确的是，适用后面这些责任方式无须侵权人有过错。《侵权责任法》除了总则中规定的一般请求权基础外，在分则中还有诸多请求权基础，第 41-47 条规定的产品责任、第 48-53 条规定的机动车交通事故责任、第 54 条、第 55 条第2 款、第57条、第59 条、第62条规定的医疗损害责任、第65、68 条规定的环境污染责任、172第70-75 条规定的高度危险责任、第 78-83 条规定的饲养动物损害责任、第85-91 条规定的物件损害责任等。在适用时，应优先适用这些特殊的请求权基础。但对于分则没有规定的责任类型，如专家责任，则仍须以第6条规定的过错责任的一般条款作为请求权基础。

就这些特殊的请求权基础，本文仅对医疗损害责任作一点分析。从第七章的规定来看，第54条明显应当是医疗损害责任的一般性请求权基础，但该条中使用的“医疗机构及其医务人员有过错的”明显混淆了该责任的性质，究竟是医疗机构对其医务人员过错承担的雇主责任，还是医疗机构对自己的过错承担的自己责任？而第55条第2款作为违反知情同意义务的责任类型，则明显采用了雇主责任的形式，这一规定实为第54条的子类型，如果第54条不采雇主责任，则会明显造成两种规定之间的不协调。第57条则规定的是违反诊疗义务时的损害赔偿责任，也属第 54 条的子类型，而从立法意图上看，该条应是对诊疗过错的规定，不应作为一项单独的请求权基础。这从紧接着的第58条是关于过错推定的规定也可以看出，但该条中的过错推定实则误解了推定的含义。若过错采客观标准，则这些情形已然明显违背了一个谨慎的医生所应尽的诊疗义务，当然可以认定过错，而非推定过错。第59条规定的是药品、医疗器械和输血损害赔偿责任，属产品责任的特殊类型。第62条则是对医疗机构侵害患者隐私之责任的规定，也应属第 54条的子类型，但该条第2句没有明确责任主体，结合第1句的规定，应由医疗机构及其医务人员承担责任，还是由医疗机构承担责任？这涉及和第 54条同样的问题。在解释上，应当认为，第54条和第62条第2句与第 55 条第2款一样，都是雇主责任的类型，在表述上应当表述为“医务人员有过错的”、“医务人员对患者的隐私保密”，……“医疗机构应当承担赔偿责任/侵权责任”。

（本文完稿于2010年1月）

注释：

[1] 李昊著：《交易安全义务论——德国侵权行为法结构变迁的一种解读》，北京大学出版社 2008 年版，第 55-57 页。

[2] 李昊著：《交易安全义务论——德国侵权行为法结构变迁的一种解读》，北京大学出版社 2008 年版，第 370-373 页。