1、产生背景

财产保全是民事诉讼活动中的重要内容，包括诉讼前财产保全、诉讼中财产保全以及执行前财产保全（早期也有观点称之为“诉后财产保全”[1]）。申请方出于自身权益有效保护的考虑，往往以保全财产的方式，如银行存款冻结等，避免自己的诉讼目的落空。

财产保全，尤其是诉前和诉中财产保全，本质上是一种财产权利的限制。这种权利限制，非以申请人的意志而自然发生。法律为了保证诉讼的实际效果，赋予申请人保全他人财产的权利。虽然依照《民事诉讼法》，财产保全一般具备合法性的外观。但保全如缺乏正当性或是合理性，对被保全人造成损害，应由申请保全人承担赔偿责任。因此，财产保全很有可能引发损害赔偿纠纷。而该种纠纷带来的新一轮诉讼，俨然成为双方当事人二次博弈的战场。

从实践的角度出发，损害赔偿纠纷的产生，常与申请人的诉请得不到支持或仅得到部分支持存在关联，尤其在保全标的额较大、或保全标的属于被保全人主要财产的情况下。作为侵权损害赔偿，纠纷的解决适用何种归责原则，自然成为诉争双方切入的关键点。

2、过错责任原则的适用

《民法典》侵权责任编中，并无针对财产保全损害赔偿的特殊侵权责任规定。尽管《民事诉讼法》第一百零五条特别规定了保全损害赔偿的法律责任，但这并不是针对特殊侵权行为归责方法的具体规定，亦不属于侵权责任编中的特殊规定。因此保全损害赔偿仍应参照侵权责任的一般归责原则，按照过错责任原则进行判断。

《民事诉讼法》第一百零五条表述为“申请有错误的”，应承担相应的赔偿责任。这里的“错误”在司法实践中基本已经形成共识，即以过错责任为原则认定财产保全损害赔偿责任。例如在（2021）最高法民终503号案件中，法院认为，“侵权责任的归责原则以过错责任原则为基本原则，适用无过错原则须有明确法律依据，但《中华人民共和国侵权责任法》所规定的无过错责任并不包含申请保全错误损害赔偿责任”。[2]早期也有裁判观点认为，只要申请人的诉请未得到支持，保全申请就丧失了应有基础，构成《民事诉讼法》规定的保全错误。但保全独立性与附属性并存，以诉请未得到支持否定保全行为，必然影响保全的选择，也对诉权的行使提出了更高的要求，有违民事诉讼平等原则。

3、财产保全损害赔偿纠纷的诉讼难点

该种纠纷的诉讼存在三大难点：第一，行为合理性的认定。保全行为因具备合法性的外观，很难从行为本身进行认定。因此，司法实践中关注的重点往往集中在行为的合理性上。合理性判断有赖于双方的举证与辩论，取决于法院的裁量。一方面，申请方保全行为的程式固定，可变化空间相对较小；另一方面，被申请方虽然可建立联系的点较多，但实际能否得到法院支持是不确定的。第二，主观责任的判断。同样是因为合法性的外观，主观责任的判断易受到权利外观的影响。申请保全方为避免责任的承担，会寻求权利外观的保护，而被保全方则力求打破或绕开这一外观，例如申请保全方认为依据司法解释规定，变更保全标的物，系由法院裁定，与申请保全方无关；但被保全方却认为，申报保全方向法院表示拒绝变更保全标的物，足以证明其主观恶意。第三，损害结果的确定。这其中的难点，既有行为与结果之间因果关系认定的困难，例如纯粹经济损失；也有举证的困难，尤其对于申请人而言，举证是非常被动的，被申请方提出的结果并不确定，而自身该如何证明没有损害发生或损害发生的不真实，实际上没有很好的切入点。

财产保全损害赔偿纠纷围绕一般侵权责任的认定展开，理论上需遵循行为、过错、损害事实和因果关系的逻辑框架。对于被申请方而言，框架的完整是寻求损害赔偿的根本，而对于申请方，梳理框架才能找到漏洞，形成有效的抗辩。

1、侵权行为的存在与否

侵权行为存在事实要件、违法性和有责性三层构成要件。首先对于事实要件，申请保全的行为系由法院裁定作出，保全事实的存在一般没有争议。其次，保全行为并不具有形式违法的特征。盖因保全行为源自法律规定，具有合法性外观。但问题在于保全行为是不是存在实质违法，超出了合理界限的范围，对被申请人造成了损害。在（2020）最高法民终502号判决中，最高院就提出了“必要、合理的范围”的标准。[3]最后有责性要件，包含责任能力等一系列内容，在财产保全损害赔偿纠纷的语境下，这里的有责性一般指向主观上故意、过失责任的认定，这里不再赘述。

侵权行为既可以正面判断，即申请行为本身；也可以侧面从被申请人的行为加以判断。一方面，被保全人在保全过程中，是否对保全事项提出过异议。如果被申请人对保全过程中无异议，明显是不利于侵权责任的认定。即使提出异议，异议的内容也属于综合考量的范围。例如在（2019）赣民终711号判决中，江西省高级人民法院就指出，被保全人虽然有异议，但未主张保全标的过高。[4]这不仅影响了侵权行为的判断，也影响了后续主观责任的认定。另一方面，被保全人有无依据法律规定提出复议申请。复议申请是前述异议提出的法定形式。若被申请人在时效期内未有复议，也是不利于申请人侵权行为的认定。

2、损害结果的确定

保全损害赔偿确定的损害结果，应当与错误申请行为存在因果关系，纯粹经济损失一般不属于损害赔偿范畴内。在保全损害赔偿纠纷中，常见的具有直接因果关系的诉请损失，有借贷利息损失和存贷款利息差。借贷利息损失的争议焦点存在两个，一是借贷的必要性。笔者认为证明借贷必要性并非要求穷尽原则，如要求被申请方卖房筹资，而是综合便利、高效、交易习惯等多种因素，判断借贷行为的发生是否合理。二是借贷利息是否认可。借贷利息当然不能违反法律强制性规定。而对于高息借贷则需要具体分析，既不能完全以银行贷款进行横向对比，也要避免恶意高息借贷，扩大自身损害结果。例如关联方之间高息拆借资金，就有以损失牟利之嫌，不属于损害的填平。同期人民银行存贷款利息差，在银行现金冻结案中较为常见，但不容忽视的是，民事诉讼一般遵从“不告不理”的原则，不排除当事人在诉讼中忽略存贷款利息差的损失，未能向法院主张该项损失。

除了常见的诉请损失，少见的请求内容还有预期利益和律师费用。预期利益不属于实际产生损失，很难认定为损害结果。但在部分案例中，预期利益也具有参考价值，例如在（2015）普民二(商)初字第892号中，因原告提交融资成本证据存在困难，法院在考虑到存贷差的同时，亦兼顾过错程度和预期利益，酌情认定一个数额。[5]对于律师费用，民事诉讼并不是律师诉讼主义，如（2020）沪01民终4306号一案中，主张保全损害赔偿的南通四建提出了律师费赔偿，但法院认为律师费不是“应诉的必要费用”，没有支持该项诉请。[6]

3、因果关系的判断

从诉讼的角度来看，因果关系偏向主观裁量，如何讲好一个“故事”显得非常重要。理论上，因果关系的判断存在两个要点，一是条件关系，采用“若无，则不”的检验方式；二是相当性标准，即“有此行为，通常足生此种损害”。[7]从理论向实践转化并不易，无论是直接套用理论观点，还是简单地陈述客观事实，都没有很好地抓手，无法突出问题地重点。因此，笔者认为，因果关系地判断实质上是，个案讲好“故事”的过程，是以客观事实为基础，串联每一个事实之间的联系，借用理论判断标准，讲好一个因果关系的“故事”。例如在（2021）最高法民申1772号案中，最高院判断损失与申请之间因果关系，就从查封方式、保全时间以及种子检测备案流程三个基本事实出发，否定保全行为与种子销售的联系。[8]值得注意的是，法院在陈述自身观点时，注重时间线对事实串联的影响，贯穿保全行为始末。尽管法院最终没有点明条件关系和相当性标准，但字里行间已经体现“即使有保全行为，通常也不会造成被申请人损失”，被申请人完全有各种途径可以避免自身损失。

4、过错责任的认定

主观责任需要通过客观证据加以证明。在财产保全损害赔偿纠纷中，可以从以下几个方面判断主观责任。

第一，保全范围是否存在主要依据或依据是否明显不合理。申请人申请保全范围一般与诉请内容紧密关联。诉讼活动中不能强制或过分期待申请方诉请存在充分的理由和法律依据，并且有完整的证据链作为支撑，不能以诉请未得全部支持，就认为保全有错误。保全范围如果缺乏主要依据，例如当事人任意编造一个赔偿请求并加以保全，可以认定其存在主观过错。保全范围的依据如果明显不合理，亦会导致主观过错的认定。前述（2020）最高法民终502号判决中，最高院认为申请方既然委托了专业律师，且明知第一份鉴定报告已被修正的情况下，申请方仍以第一份鉴定报告为依据提出保全，超出了必要、合理的范围。一方面，在依据明显不合理的情形下，法院易倾向于主观过错的认定；另一方面，主观过错是一个综合认定的过程，可以包括申请方的专业水平、社会履历等多个要素。

第二，保全申请方对待异议的态度。过错责任的判断不局限于申请方的判断，申请人对待异议的态度，也在左右法院对于申请人主观责任的认定。例如在（2019）赣民终711号判决中，江西省高级人民法院认为，被保全人虽然有异议，但未主张保全标的过高，申请保全人没有调整范围，不能认为申请保全人存在过错。又如在（2017）粤民终1858号判决中，广东省高级人民法院认为，（在符合法律规定的前提下），申请方拒绝置换申请的行为，违反民事诉讼法诚实信用原则。[9]

司法实践中，通常存在以下注意要点：

1、诉请、保全范围与裁判内容的关系

申请方申请保全的范围与其诉请的内容紧密关联，如果申请方的诉请得到全部或者大部分的支持，被申请方很难在诉请得到法院肯定的基础上，主张保全存在错误。因此，一旦裁判内容于申请方不利，甚至法院驳回了申请方全部的诉讼请求，保全行为自然丧失了生存的基础。但值得注意的是，保全行为的产生是由诉讼权利延伸而来，并非产生于正确的诉讼行为。不同当事人的法律认知、案件的举证证明能力，以及法律关系分析判断方向存在差异，其对诉争事实和权利义务的判断并不需要与法院裁判相一致。因此，不能简单地以申请人的诉讼请求是否得到法院支持，作为判断申请保全错误与否的标准。因此，简单地认定“诉错即保全错”有失偏颇，更是对申请方平等诉权的侵害。这一观点也得到了学者和法官的支持，“败诉的诉讼结果不应当完全作为判断‘申请有错误’的依据”。[10]

2、保全财产等额替换的问题

保全财产等额替换亦是司法实践中常见的问题，尤其是以房产抵押等额、甚至超额替换银行资金冻结。对于企业而言，现金流是企业经营发展的关键，如果企业大量现金遭到冻结，则很有可能影响企业的日常运转和战略规划。故企业资产被保全时，往往愿意以房产替换现金。

对于被申请人而言，申请人拒绝等额替换的行为显然是恶意的，意图使企业经营进入困境；但从申请人的角度看，如果案件胜诉，银行资金划拨比房产的拍卖、变卖更加直接。

按照《民事诉讼法司法解释》第一百六十七条的规定，财产保全的被保全人提供其他等值担保财产且有利于执行的，人民法院可以裁定变更保全标的物为被保全人提供的担保财产。保全财产的替换，需具备两个条件，等值和有利于执行，且最终是由人民法院裁定。因此，等值甚至超额的房产替换现金，申请方是有权拒绝的。江西省高级人民法院作出的（2019）赣民终711号判决书，重庆市第二中级人民法院作出的（2021）渝02民终105号判决书均认为此种情况下，申请方拒绝等额替换不能认定为申请人存在过错。[11]

如果被申请人提供了等值和更有利于执行的财产，申请人仍是拒绝替换，能否判定申请人主观上是恶意的。在裁判案例中，有申请方答辩时曾指出，“保全财产最终是否替换，按照司法解释规定是由法院决定，申请方的态度并不能影响法院的裁决”。表面上看，法院掌握着保全财产替换的决定权，但主观责任并非证明法院自由心证的错误，而是证明申请方在对待保全这一行为上的真实想法。保全最为核心的功能就是确保申请方诉请利益的实现，从一个合理的角度出发，等值和更有利于执行的财产是在不断强化这一核心功能。如果申请方否定和拒绝，本质上就是违背了保全行为的初衷，可以认定申请方此时存在主观过错。

3、诚实信用原则的对等

《民事诉讼法》 第十三条规定，民事诉讼应当遵循诚实信用原则。诚实信用既是对申请方的要求，也是对被申请方的要求。申请方申请保全时，应存在最基本的合理判断，通俗地讲，申请方确定的保全范围，应存在符合基本社会认知的计算依据，不能凭空捏造，否则有违诚实信用的原则。另一方面，诚实信用是双方应尽的义务。诉讼保全是当事人权利保障的重要手段，申请保全方本着诚实信用的原则，保全时应尽到合理审慎的义务。同样从公平公正的角度出发，被保全的一方也应当遵守诚实信用的原则，审慎合理地选择损失弥补方式，并且在寻求保全损害赔偿过程中，证明自己尽到了基本的注意义务并且积极防止损失扩大，否则需承担证明不利的后果。而不是故意放弃可能存在的、损失更小的弥补方式，或是恶意选择损失更大的方法，以便于保全结束进行诉讼“报复”或牟取不法利益。例如，被申请人流动资金被保全，被申请人明显有其他合理的方法减小损失，却恶意高息借贷，显然是没有遵守诚实信用原则的。又如在（2021）最高法民申1772号案中，最高院提到“全盛公司未进行检测放任种子的损失继续扩大，该责任亦不能归责于民勤融信银行”。显然，对这种放任行为的否定，就是对诚实信用原则最好的诠释。

财产保全损害赔偿纠纷的处理应注重综合判断，不能以偏概全，既要围绕理论中过错责任的构成要件，完善要件内容的证明或在要件中寻找案件突破口；对于财产保全损害赔偿纠纷中存在的争议焦点，导入司法实践中倾向性观点的同时，又要善于利用学理和规范的解释，以基本事实串联因果关系判断和主观责任认定，带动保全损害整个面的判断，论证或反驳具体保全行为作出时的合理性。

[1] 王君子 黄金波：《论诉后财产保全制度》，载中国法院网，https://www.chinacourt.org/article/detail/2005/08/id/176306.shtml，最后访问时间2021年8月3日。

[2] 敦化市立通房地产有限公司、秦连江因申请诉中财产保全损害责任纠纷二审民事判决书，（2021）最高法民终503号。

[3] 中建二局第四建筑工程有限公司、中国平安财产保险股份有限公司内蒙古分公司因申请诉中财产保全损害责任纠纷二审民事判决书，（2020）最高法民终502号。

[4] 江西建工第三建筑有限责任公司、刘京华侵权责任纠纷二审民事判决书，（2019）赣民终711号。

[5] 艺禾贸易(上海)有限公司与上海盖亚餐饮管理有限公司、上海亚融融资担保有限公司因申请诉中财产保全损害责任纠纷一审民事判决书，（2015）普民二(商)初字第892号。

[6] 上海华辰通达物流有限公司等与南通四建集团有限公司因申请诉中财产保全损害责任纠纷二审案件二审民事判决书，（2020）沪01民终4306号。

[7] 王泽鉴：《侵权行为（第三版）》，北京大学出版社2017年出版，第237、246页。

[8] 民勤县全盛永泰农业有限公司、民勤融信村镇银行股份有限公司因申请诉中财产保全损害责任纠纷其他民事民事裁定书，（2021）最高法民申1772号。

[9] 佛山市粤海通房地产有限公司、佛山市杰威投资有限公司因申请诉中财产保全损害责任纠纷二审民事判决书，（2017）粤民终1858号。

[10] 张强、孙自豪、徐笑梅：《如何认定因财产保全申请错误所致损害的赔偿责任》，载《人民法院报》2018年4月26日。

[11] 重庆权宏建筑工程有限公司与王怀胜、张同仲等申请财产保全损害责任纠纷二审民事判决书，（2021）渝02民终105号。