戎朝 上海邦信阳中建中汇律师事务所 合伙人律师

王蔚然 上海邦信阳中建中汇律师事务所 实习生

【关键词】体育竞赛表演  竞技运动员  表演者

2018年12月21日，国务院办公厅发布实施了《国务院办公厅关于加快发展体育竞赛表演产业的指导意见》（以下简称《意见》）。《意见》中提到了体育竞赛表演产业是体育产业的重要组成部分，表现为体育竞赛表演组织者为满足消费者运动竞技观赏需要，向市场提供各类运动竞技表演产品而开展的一系列经济活动。发展体育竞赛表演产业对挖掘和释放消费潜力、保障和改善民生、打造经济增长新动能具有重要意义。同时指出我国体育竞赛表演产业存在有效供给不充分、总体规模不大、大众消费不积极等问题。[1]

该《意见》出台的主要目的是为了破解上述有关难题，加快体育竞赛表演产业发展。《意见》中强调了促进体育竞赛与文化表演互动融合。以观赏性较强的运动项目为突破口，创作开发体现中华优秀文化、具有中国特色的体育竞赛表演精品。支持举办各类体育庙会、表演赛、明星赛、联谊赛、对抗赛、邀请赛等，推动体育竞赛与文化表演相结合。打造武术、围棋、象棋、龙舟等具有民族特色的体育竞赛表演品牌项目。[2]

体育产业的正常运行需要法律给予其指引、预测和保护，法律设置权利的目的是为了定纷止争，为分配利益提供范式，为产业发展提供保障和依托。《意见》的出台引发了我们长期以来对引入表演者权作为体育产业利益分配工具可行性的思考。正如有学者指出：“体育实践和传播技术的发展，给传统的知识产权带来了挑战，尤其是向公众传播方式的变化必然促使著作权观念的变化，同等情况同等对待的法律原则要求我们在具体的法律制度设计上必须有所突破。”[3]笔者们认为，在如今体育竞赛产业发展日新月异尤其是国务院办公厅发布该《意见》以强调加快发展体育竞赛表演产业的政策导向与形势下，加之现在正值我国《著作权法》进行第三次修改之际，知识产权学界与立法方面应考虑将体育竞技运动员作为表演者进行保护。具体分析如下：

 著作权与邻接权的保护目的有本质区别

本文需要着重强调的是，著作权与邻接权的保护目的有本质区别，从而为下文阐述赋予竞技运动员以表演者权可以对其产生激励作用提供论据前提。在此主要从著作权与邻接权产生的历史缘由进行分析：

（一）著作权产生的原因及保护目的

著作权保护的目的是为鼓励创作，以使公众能够获得更多的作品从而丰富人们的精神生活。

著作权的起源是与15世纪欧洲印刷术（古登堡印刷机）的发明相联系的。英国和欧洲大陆国家的世俗统治者和神职人员都很快认识到印刷机具有强大的新的社会影响力，并开始授予一些印刷商特权以控制印刷品的发行。从15世纪后期到18世纪早期，印刷业的历史带有皇室命令和制定法的色彩，这可看作是今天著作权法的先驱。

有关著作权所提供的法律保护主要有两项理由。第一项与经济利益考虑相关联，第二项源于与自然法相关的理论。在实践中，所有的著作权法都将这两项论证元素考虑在内，虽然各国对二者强调的重点有所不同。

从经济观点来看，授予作者以专有权可以保证作者对一定期限内使用其作品获得经济回报，从而鼓励创作。另一方面，按照建立在自然法基础上的理论，每个人都对通过自己的劳动创造出的产品自然享有财产权利，但这一点应用于智力创造的情况是有争议的。[4]目前已达成一致的观点为著作权最终的保护目的为鼓励创作，以使公众能够获得更多的作品从而丰富人们的精神生活。

（二）邻接权产生的原因及保护目的

邻接权的保护目的是为了保护各邻接权人的就业问题，实则是解决利益的二次分配问题。

关于表演者、录音录像制品制作者、广播组织等主体是否应该享有保护的问题，历史上曾争论不休，也一直是很多代表有关当事人利益的组织主要关心的问题之一，直至《罗马公约》的缔结才将这一问题确定下来，它是邻接权国际保护领域中最基本的一个多边国际公约，其中许多内容已成为邻接权保护的基本标准。[5]

在《罗马公约和录音制品公约指南》中阐释了邻接权保护的缘由：

对这些权利给予保护的必要性与传播智力创作物的新技术方法——留声机唱片、电影和无线电广播——是密不可分的；而表演者也乐于接受这些发明，因为它们为这些表演向公众广泛地传播提供了大量的机遇。但他们后来发觉，这些发明往往打乱了他们的职业活动方式。与此相伴的是第一次世界大战之后的失业，它给表演者带来了严重的后果。他们的要求越来越迫切，而代表他们的组织自然会求助于国际劳工组织，因为这涉及就业机会的问题。[6]

这些权利因技术更新而产生是其共同的原因。直至19世纪末，艺术家（戏剧演员、演唱者、演奏者、马戏和杂耍艺人等）的艺术表演还具有暂时性。它们在被欣赏完的那一刻就消失了，表演结束后除了使观众产生的记忆外，什么也没有留下。在极为有限的情况下，某人为场景、演员画的一幅速写或为表演拍摄的一张照片可能引起公众的回忆，但人们必须亲临现场才能欣赏表演。留声机、电影摄制术和无线电广播的发明，以及它们在20世纪初对公众前所未有的广泛普及，使作者可以用于宣传其作品的方式发生了革命性的剧变。但由于这些不断改进的传播手段主要涉及表演者的表演，因而受到最大的冲击并首先要求赋予邻接权的是表演者。[7]虽然，有一些表演者——因唱片或广播电视而走红的歌星——其生活并不差，但技术性失业[8]的危险仍然是整个演出业主要关心的问题，而共同利益需要它的成员团结一致。因此，表演者要求对他们的表演可能被进行的多种使用行使控制权。[9]

综上，我们可以得出结论：邻接权的本质目的是为了保护各邻接权人的就业问题，实则是利益的二次分配问题，邻接权的直接目的并非是为了鼓励创作，无论有无邻接权，作者的基本权利都已得到保障，禁止他人未经许可复制其作品是著作权赋予作者的权利，而如果没有表演者权，表演者则无法控制未经许可擅自复制录有其表演的录制品，面临技术的冲击，表演者的职业生涯则岌岌可危。

综上，著作权与邻接权的保护目的和利益取向有严格的区别，前者主要是为了鼓励创作，而后者则主要是为了合理地分配利益。

表演者的定义并非限于对“作品”进行表演的主体

虽然，我国现行《著作权法》及其《实施条例》规定表演者必须是表演著作权法意义上“作品”的主体，但是，各国际条约其实并未将表演者绝对限定于表演“作品”，同时我国著作权法第三次修改送审稿中也对表演者进行了重新定义：“本法所称的表演者，是指以朗诵、演唱、演奏以及其他方式表演文学艺术作品或者民间文学艺术表达的自然人。”[10]可见著作权法在修订时已将表演者的定义扩展到了表演“作品”以外的主体。本文将结合与表演者有关的主要国际条约并对“民间文学艺术表达”进行分析。

（一）国际条约的有关规定显示表演者不仅限于对“作品”进行表演的主体

第一个关于邻接权的国际多边公约是1961年《保护表演者、录音制品制作者和广播组织罗马公约》。再者，是旨在调整应对数字时代对表演者权利和录音制作者权利的挑战而制定的1996年《世界知识产权组织（WTO）表演和录音制品公约》。[11]2012年又制定了《视听表演北京条约》也对表演者权利作出了规定。

1、《保护表演者、录音制品制作者和广播组织罗马公约》（1961）

《罗马公约》第3条（a）款规定：“表演者”是指演员、演唱者、演奏者、舞蹈者和演出、演唱、叙述、朗诵、演奏或以其他方式表演文学或艺术作品的其他人。从这一条定义来看，表演者只能是表演受著作权保护的“作品”的人，表演非作品的主体不是邻接权所保护的表演者。但是，《罗马公约》作为国际条约，其为了使各成员国达成一致意见以完成缔结，对于表演者的定义及保护要求基本是最低标准，且《罗马公约》第9条规定：“缔约国的法律和规章可以使本公约提供的保护及于未表演文学或艺术作品的艺人。” 这一条给予了成员国一种机会（说得更确切一些，是提醒它们这样做，如果它们愿意的话），来扩大受保护的表演者的种类。

显然，从表演者权保护目的上演推，由于被擅自录制或播放，表演者全部表演的价值即使没有完全丧失，也在很大程度上降低了，而那些没有表演作品之表演者同样面临就业问题和利益分配问题，也就有保护之必要。

关于将保护扩大适用于那些未表演“作品”的人，一个很大的难题是决定在这一方向上要走出多远，而又不给广播组织造成太多困难，即决定将保护维持在限定的范围内。一些国家将足球运动员纳入保护范围；还有一些国家仅保护参加正式比赛的运动员；当时大多数国家则拒绝保护任何种类的运动员。[12]即便如此，但还是有国家将运动员作为表演者进行保护，说明这种做法早在《罗马公约》时期就存在，只是在当时公约仅对表演“作品”部分达成了一致。

2、《世界知识产权组织（WTO）表演和录音制品公约》（WPPT）（1996）

WPPT所称的表演者，是指演员、歌唱家、音乐家、舞蹈家以及表演、歌唱、演说、朗诵、演奏、表现，或以其他方式表演文学艺术或艺术作品或民间文学艺术表达（WPPT英文版中称之为expressions of folklore[13]而非work，所以中文版翻译为“民间文学艺术作品”不正确）的其他人员。WPPT引入了表演民间文学艺术表达的保护，而这些创作通常不符合著作权法的保护。许多国内法已采纳了更为宽泛的定义，特别是包括各种杂耍和杂技艺术家。可见，WPPT已经明确对表演者的界定不仅限于对“作品”进行表演。

3、《视听表演北京条约》（2012）

《视听表演北京条约》第2条对表演者进行了定义：“表演者系指演员、歌唱家、音乐家、舞蹈家以及对文学或艺术作品或民间文学艺术表达进行表演、歌唱、演说、朗诵、演奏、表现或以其他方式进行表演的其他人员。”《视听表演北京条约》也将表演者权的客体范围扩展到了民间文学艺术表达上，并非仅限于作品。

由上述国际条约的规定可知，虽然很多表演者与作品会有联系，但并非所有的表演者都与作品相关联。上述与表演者有关的国际条约都未将表演者绝对地限定在对作品的表演主体之上。表演者在向公众传播作品的过程中的确具有重要作用，但不代表表演者必须要以传播作品为前提。再加之《著作权法》修订案送审稿对于表演者定义的修改就更可以得出表演者不等于作品传播者的结论。

（二）“民间文学艺术表达”的含义与价值取向

1、“民间文学艺术表达”的含义

世界知识产权组织将“民间文学艺术表达”的特点总结为以下几点：(1)通过口述或模仿而世代流传；（2）反映了族群的文化和社会特性；（3）由反映该族群文化遗产特征的要素构成；（4）由族群、族群认可的人或不知名的作者创作；（5）往往不是基于商业目的而创作，而是将其作为宗教和文化表达的载体；（6）在族群内不断发展、演变和被重新创作。[14]

“民间文学艺术表达”与“民间文学艺术作品”并非同一概念，前者的范围要广于后者。[15]联合国教科文组织和世界知识产权组织联合制定的《关于保护民间文学艺术表达，防止不当利用及其他损害行为对国内立法的示范法》（以下简称《示范法》）规定：“民间文学艺术表达”指由一个国家的族群或者个人创作和维系，反映该族群对传统艺术的观念，带有传统艺术遗产特质的成果，包括：（1）口头表达，如民间故事、民间诗歌和谜语；（2）音乐表达，如民间歌曲和用乐器演奏的音乐；（3）行为表达，如民间舞蹈、民间戏剧、艺术模式或仪式；（4）物质化的表达，包括图画、油画、雕刻、雕塑、陶器、镶嵌器具、木制品、金属器具、珠宝首饰、编织藤篮、刺绣品和缝制品、纺织品、地毯和服装等民间艺术制品，乐器以及建筑形式。[16]联合国教科文组织和世界知识产权组织在对《示范法》的解释中也指出：虽然“民间文学艺术表达”可能，而且在多数情况下都与“作品”具有相同的艺术形式，但《示范法》仍然刻意使用了“（民间文学艺术）表达”而非“作品”一词，就是为了强调《示范法》提供的保护并非是针对“作品”的版权保护。[17]

2、将“民间文学艺术表达”纳入表演者权进行保护的原因及价值取向

从上述定义的字面意思看，“民间文学艺术表达”一般是一个种族世代传承下来，反映传统的一些文化艺术形式和表达，为了使传统的文化、技艺、精神得到传承，使世界文明多样性与传统文学艺术表达走出后继乏人的困境，法律将其纳入保护范围。而究其本质，主张对“民间文学艺术表达”进行保护主要是因为虽然这些表达很多难以构成著作权法意义上的“作品”，但其仍具有很高的艺术文化价值，其中也蕴涵了高超的技艺，不反复刻苦练习则无法练就和达到给予观众满意的视觉效果的水平。如果将其放在公有领域让人随意利用而不需经过原表演者的同意也不需支付对价，会对原表演者造成很大损失又会纵容未经授权的使用者不当获利，因为很多文学艺术表达的表演者基本要依赖对该类“表达”进行表演以维持生计，如对其表演随意录制复制则也会造成他们技术性失业，甚至于扼杀传统文化艺术的传承。

综上，将“民间文学艺术表达”纳入表演者权进行保护的原因和价值取向本质上与当初《罗马公约》保护邻接权的原因和目的是一致的，最终都是为了保障就业，使利益分配更加合理。

 运动员被纳入表演者权的空间

（一）传统体育与“民间文学艺术表达”的关系

虽然《示范法》中并未列明体育竞赛活动属于“民间文学艺术表达”的范畴，但是世界知识产权组织“知识产权与遗传资源、传统知识和民间文学艺术政府间委员会”（以下简称“委员会”）正在讨论制订保护民间文学艺术表达的国际规则。该委员会在2012年7月第22届会议上讨论的《保护传统文化表现形式：条款草案》(以下简称《条款草案》)中提出了“传统文化表现形式”的一个备选定义，范围涵盖了“传统运动和竞赛”。[18]虽然上述《条款草案》定义的是“传统文化表现形式”（traditional cultural expressions），而非“民间文学艺术表达”。但委员会已指出：“传统文化表现形式”与“民间文学艺术表达”在其文件中是同义语，可替换使用。[19]

由上述《条款草案》的规定可以得出结论，传统运动和竞赛可以包含在“民间文学艺术表达”的定义之内，传统体育往往是一个国家或民族世代传承下来具有民族文化和精神的古老活动，已经符合“民间文学艺术表达”的字面含义与典型特点。加之国务院办公厅发布的《意见》中明确指出要打造武术、围棋、象棋、龙舟等具有民族特色的体育竞赛表演品牌项目，则将传统运动竞赛的运动员纳入表演者的范围在我国有理论和法律基础并对弘扬我国传统民族文化和精神具有十分重大和积极的意义。

（二）现代竞技体育活动中运动员之“运动”的本质属性

1、现代竞技体育的含义及目的

现代竞技体育是基于一定竞赛规则下的，为了特定目的双方或者多方在互动中展现体育技艺与运动精神的活动。通常认为其具有以下几个特点：

（1）充分调动和发挥运动员的体力、智力、心理等方面的潜力；

（2）具有激烈的对抗性和竞争性；

（3）参加者有充沛的体力和高超的技艺；

（4）按照统一的规则竞赛，具有国际性，成绩具有公认性；

（5） 不确定性：比赛中突发和不可预料的情况经常发生，这也是竞技体育的魅力所在；

（6）娱乐性：竞技体育虽然竞争性日趋激烈，却并未失去娱乐特征，对参与者来说胜利或仅仅是参与都可以获得心理满足，对观赏者来说可以获得紧张的精神刺激或轻松、自由和美感；

（7）观赏性：随着社会的不断发展，竞技体育已发展得越来越成熟、规范，而随着各种运动的不断普及，喜爱和观看竞技运动的人也逐渐增多，让不同的运动呈现百花齐放的局面；

（8）具有一定的教育意义，普及全民健身，发掘体育人才，培养青少年的兴趣。[20]

当今世界所开展的竞技体育项目属于广义体育的范畴，而现代体育是指以身体练习为基本手段，以增强人的体质，促进人的全面发展，丰富社会文化生活和促进精神文明为目的的一种有意识、有组织的社会活动。体育的概念并非一成不变，随着社会的发展和进步，对体育的认识也将有所发展，但本质上它是社会总文化的一部分，其发展受一定社会的政治和经济制约，并为一定社会的政治和经济服务。[21]现代竞技体育既然属于体育则也当然也属于社会文化的一部分，其目的不仅仅是赢得比赛或增强体能那么简单，还包括向公众提供精彩的比赛表现以娱乐公众、教育公众、启发公众并丰富人们的精神文化生活。

2、表演的含义及目的

《罗马公约》在缔结时认为没有必要为“表演”下定义。罗马会议只确定表演显然是指表演者以此身份开展的活动。[22]而对于表演者，罗马公约并未给予严格的限定。由此可见，《罗马公约》也并未限定表演的含义，这种做法其实是为之后社会以及对表演认识的发展留下空间。之后的WPPT公约和《视听表演北京条约》都将表演者的概念扩大到了对“民间文学艺术表达”进行表演的主体上，所以原来通常认为表演是“公开再现作品”的定义已不再适用。

笔者们试从英文词根上对表演的含义进行探析：国际公约中“表演”的英文表达是“performance”。根据词根，per-指“彻底地”，而form = to give shape to“给以形状”。Perform直译为彻底地给以形状，在《英语词根与单词的说文解字》中，perform有一与表演相关的含义——act in front of an audience，虽然中文翻译为“表演、演出”，但这一英文解释的直译为“在观众面前行动”（act意为行动，其词根含义为“做”）。[23]可见，“表演”的英文含义十分简单，在观众面前行动即可，并未限定何种形式、是否需要事先排练、结果是否既定。当然，表演需要观众，且是专门为观赏这种“行动”或被这种“行动”吸引而来的人。

表演的目的也十分明显。通过演员肢体、表情或语言上的行动、表现带给观众视觉、听觉、精神上的享受，娱乐观众、教育观众、给观众带来某种启迪，以此使观众的精神文化生活更加丰富。

3、现代竞技体育运动的本质是一种表演，应纳入“民间文学艺术表达”的范畴

根据上文对现代竞技体育与表演之含义与目的的分析，可以得出：现代竞技体育运动的本质就是一种表演：

（1）二者的表达方式相同，都是通过肢体动作、表情等向观众表现、传达精彩的场景抑或是行为人的感情、思想、精神。

（2）二者的传播方式相同，都是通过观众亲临现场进行观赏、现场直播、转播或发行其录制品等方式传播。

（3）二者的目的是一致的，都是带给观众感官和精神上的享受，娱乐观众、教育观众、给观众带来某种启迪，以此丰富人们的精神文化生活。

（4）二者对其行为人的内在要求也一致，都要求具有较高的技艺来完成各自的活动，其中都有行为人自己的个性、理解和思考。行为人的技艺越高，其受欢迎的程度也越高。

（5）二者追求同样的社会价值，作为社会文化的一部分，都应传递社会主义核心价值观，向人们传达积极向上的正能量，弘扬顽强拼搏、精益求精、勇敢坚韧等价值和精神。

（6）二者都有很高的商业价值，对于国家和企业的经济发展都有很大的推动作用。

综上，二者在基本性质与主要特征上是一致的，只有一点非实质性的区别在于体育竞技运动是在一定规则之下的活动，且其结果不可控，而典型的表演基本都是有脚本并且结果既定。对于此，本文做以下分析：

（1）规则并不影响现代竞技运动的表演本质

也许会有人觉得体育竞赛是基于规则进行的活动，那么运动员的行为就被限定了，任何运动员基于这种规则所做的运动和行为都是一样的所以不应成为表演。我们需注意，规则从未限制运动员自由发挥自己的技能和进行彰显个性和精神、情感的表现，规则只是一种很抽象的使比赛能够正常进行的框架而已，如《篮球规则》第13条对“如何打球”的定义为“在比赛中，球只能用手来打，并且球可向任何方向传、投、拍、滚或运，但受本规则的限制。”

其规则也只规定“队员不能带球跑，故意踢或用腿的任何部分阻挡球或用拳击球。然而，球意外地接触到腿的任何部分，或腿的任何部分意外地触及球，不是违例。”[24]这种规则非常简单，不会限制运动员的任何发挥和表现，对于“如何打球”，还是需要运动员自己安排动作和技战术以及如何将球打得精彩、好看。即便是演员，其实际上也有表演的规则，如哭戏、打戏应怎样展现，但这些都只是原则性的规定而已，并不实质限制在表演过程中表演者具体的展现。故，规则并不影响现代竞技运动的表演本质。

（2）表演不需要有脚本或既定的结果

上文已经阐明，“表演”的英文含义十分简单，在观众面前行动即可，并未限定何种形式、是否需要事先排练、结果是否既定。表演只需要有专门为观赏这种“行动”或被这种“行动”吸引而来的观众即可。且任何国际条约或国内法都未限定表演的客体必须是已预设好的，非常近似的便是杂技，这种表演技术含量也非常之高，也会失败，当表演者完成表演之前谁都没有把握此次表演百分之百成功，其与现代竞技体育并无本质上的区别——二者都是行为人尽可能地展现自己的技艺以达到给观众精彩的视觉盛宴。

更为重要的一点，体育竞赛的观众也许会在意比赛结果，但观众更为注重比赛的过程，即各运动员在赛场的表现，他们展现出的技艺、在赛场上顽强拼搏的场面，带给观众竞赛中激烈又刺激的精神感受以及他们表现出不屈不挠的运动员精神带给人们心灵的洗涤和震撼。在体育竞赛中有很多变数和意外，这些很多都不是赛场上任何人能够预见和提前控制的，但正是由于这种不可预测性才会使体育竞赛更具吸引力，同时运动员在遇到“意外”与不可控因素时的不同表现与反应，才会给观众带来比赛的精彩和娱乐性抑或深刻的感悟。

同时我们需要强调的是，即使是演员这种典型的表演者，其也经常有脱离剧本自主发挥表演的情况，业界称之为“即兴表演”，这种即兴表演也没有可预测性，是演员根据现场情况进行的发挥，但却被称赞为表演的高超境界，这相对于按照剧本的照本宣科应当具备更高的创造性，如此而言体育竞赛在完全没有剧本凭借自身技艺和结合现场情况的即兴发挥岂不更具创造性而应受保护？

所以，我们应跳出思维的定式，通过理论与法律来理性分析运动员是否可以成为表演者。

另外“民间艺术”的英文为“Folk art”，而“art”作为词根的含义为“技艺”[25]，学界通说对“艺术”的定义也只是“反映当地社会生活，满足人们精神需求的意识形态”。体育竞技中的运动员就是靠高超的技艺争取赢得比赛并向观众展示其技艺以使观众获得精彩绝伦的感官体验，从而满足观众的精神需求。而各种体育赛事，从观赏者角度，其进行消费的实质是表演者的运动技能，运动技能是体育市场中潜在的“卖点”，[26]越是技艺高超的运动员就会越受观众的喜爱并获得很高的声誉，他们也是依靠自己的技艺来获得报酬从而维持生活，如得不到法律保护，他们也将面临技术性失业，实则与杂技演员（我国不仅对其进行保护还将杂技作为作品保护）无异，这也是最初对表演者进行保护的目的所在。基于上述理由，现代体育竞技运动也应纳入“民间文学艺术表达”的范畴。

（三）运动员应当被纳入表演者权

1、立法与实践应给予现代竞技体育运动员享有表演者权的空间

本文认为立法与实践应给予现代竞技体育运动员享有表演者权的空间。这种建议并非毫无根据，早在《罗马公约》允许为“表演者”定义做出扩大解释之前,巴西已将表演者的范围扩展到体育表演和比赛项目中的运动员和运动员组织。[27]日本著作权法对表演者的规定比较宽泛,包括对非著作物表演但却具有公开娱乐性质的公开行为,如杂耍演员、马戏演员、体育运动员、魔术表演者等人。西方一些国家著作权法意义上的“表演者”已经由传统的“对文学、艺术作品进行表演的人”扩大到对非作品进行表演的人,如杂耍演员、马戏演员、体育运动员、魔术表演者等人。[28]可见，有很多国家已把体育运动员纳入了表演者范围进行保护，并未严格区分该体育竞赛运动是否属于传统遗产。

再者，上文已充分论述了现代体育运动的本质属性为表演且其应当被纳入“民间文学艺术表达”范畴，基于现代国际条约与国内修法对表演者的定义，也应当赋予现代竞技体育运动员表演者权。传统体育更自不待言，国际上已将其纳入了“民间文学艺术表达”的定义之中，其运动员作为表演者更有法律基础。

所以，无论从理论、国际立法还是保护目的上，赋予运动员表演者权都具有充分的依据。

2、体育竞赛是否构成作品与将体育竞技运动员作为表演者并无冲突

对于竞技体育运动是否构成作品学界有很大争议，对于此，本文也从未主张体育竞赛运动应当构成作品。本文想强调的是，无论体育竞赛运动是否构成作品都不影响将体育竞技运动员作为表演者予以保护，二者并无冲突，而且可以避免将体育竞赛作为作品的担忧。

上文已论述表演者的定义已不仅限于对著作权法意义上的作品进行表演的主体，所以运动员展现出的体育竞赛运动是否构成作品与竞技运动员是否构成表演者无关。再者，上文也已论述，体育竞赛在当下应作为“民间文学艺术表达”获得保护，如此运动员应符合目前国际条约与著作权法修正案送审稿对于表演者的定义。

纵观所有反对将体育赛事列为作品保护的理由，其中最主要的担忧就是将竞技体育运动作为作品保护，意味着竞技动作的首创者有权阻止竞争者使用实质性相似的动作，这会严重影响竞技体育的发展。[29]因为这类竞技项目的动作设计本质上与著作权保护的作品不同,前者旨在鼓励他人模仿,并达到新的难度,后者一旦被法律确定为著作权法保护的客体,则意味着禁止他人模仿、复制和表演，[30] 也即其他运动员除非经过原创此动作的运动员的许可，否则将无法对相同动作在赛场上进行使用，这会对竞技体育的发展造成障碍。这也是笔者们之所以不主张将体育竞赛纳入作品范围的主要原因。

本文想强调的是，将运动员作为表演者进行保护不会产生上述影响，我们应将著作权与表演者权，尤其是表演权与表演者权进行严格区分，不可混淆，如此我们会发现：表演者没有权利禁止其他人对其表演进行再次表演，也即即使运动员成为表演者，他们也无法制止其他运动员使用与他们相同的动作进行比赛，就算这种动作是他们原创的（除非他们有一天被著作权法视为作者）。因为无论是国际条约还是我国著作权法或修订草案送审稿均未赋予表演者禁止其他表演者对其表演再次表演的权利，表演者权利相对于著作权而言较为狭窄，表演者并没有像作者一样丰富完整的权利，表演者享有的复制权并非作者享有的复制权与表演权，表演者享有的复制权仅仅是许可或禁止他人对其表演的录制品进行复制的权利。

其次，也无须担心运动员作为表演者之后会禁止他人对其体育竞赛表演进行录制和传播，因为实际上表演者不大可能通过权利来禁止使用其表演，因为这样做并不符合他们的利益——他们无非以此要求多付一些报酬而已。[31]只有将他们的竞赛表演传播出去，他们才有可能获得声誉从而获得更多收益，况且现实中在法律赋予表演者保护之后这种情况并未发生已足以证明这种担忧是不必要的。

最后，将体育竞赛运动作为表演后会产生应由谁来管理的问题，笔者们认为，体育竞赛表演与一般对作品表演的管理者应有所区别：文化部《关于对文艺演出经济机构实行演出经营许可证制度的规定》要求演出经济机构需要办理演出经营许可证，且由政府文化行政管理部门进行管理，目的是为了防止这些机构组织含有反动、淫秽、色情内容的演出活动。[31]但是本文对体育表演只是从其民事权利角度论述，而在表达意识形态上，并未因归属于表演者权而发生变化，因为体育竞赛表演的目的明确，即提倡健康、追求更高、更快、更强、赢得比赛等积极向上的思想导向，所以不会产生一般表演的意识形态表达不确定的问题，故体育竞赛表演不会因运动员拥有表演者权而改变管理归属，还是应由原来的政府体育行政部门管理。

综上，为了适应目前国内体育界各种联赛事业和体育俱乐部的发展,为了促进我国体育产业化的进程,为了顺应世界体育事业的迅速发展及强保护的趋势，应该把运动员的比赛活动视为表演,准用表演者权对运动员利益进行法律保护。

 表演者权对体育产业的激励作用

（一）我国体育运动员经济收入较低，体育产业发展有障碍

前国家男子冰球队主教练胡江在2017年年初的札幌亚冬会上曾对媒体表示：长期以来，中国国家冰球队队员的收入主要是两部分：在地方队的工资和国家队的训练费。当时，国家男子冰球队部分队员的月收入约在3000元左右；而在地方队没有编制的队员，只能领到为数不多的国家队训练费；还有1/3的队员没有工资也没有补助，主要靠家里支持。2017年5月8日，中国冰球协会公布了国家队待遇标准，U18队员每月领取奖学金标准为税后6000~120000元，成年组国家队队员为10000~400000元。[30]我国规定运动员未经批准不能擅自从事代言活动，即使从事代言活动也只能分得代言费中的一部分，除去税费实则所剩无几。[32]

明星运动员可能会因为多一些代言费的收入而富裕一些，但普通运动员的收入并不多，并不能满足他们高强度训练以及专业设备的需求，而这些普通运动员实则是占大多数的。少数实力较强的运动员备受追捧，俱乐部争相给予他们高价薪酬希望将他们拉入自己的团队以获得经济利益，而经济实力薄弱的俱乐部则面临难以为继的困境，普通运动员没有经济保障和良好的训练条件则难以进步，积极性也受挫，如此恶性循环导致我国体育产业的发展停滞不前。近年来中央又对足球运动员发布了限薪令，目的是引导体育组织与投资者理性对球员进行投资，降低俱乐部的亏损程度，注重年轻球员的培养，希望能够促进体育产业的发展，但实践中却收效甚微。

（二）赋予体育运动员表演者权以促进体育产业发展是值得一试的方法

文章开头已论述邻接权的保护目的起初就是为了合理地分配利益、解决就业，所以我们在分析是否将某一主体纳入表演者权进行保护时应充分结合表演者权的保护目的进行考量。如果体育竞技运动员可以获得表演者权，则他们就有正当合法的依据来获得与其表演相匹配的利益，也为转会费、赛事转播权提供法律依据和保护，从而改变目前体育行业运动员收入标准不明确、投资盲目难以管控，以致运动员收入差距过大且原因不明而导致运动员对比赛的热情与积极性受挫，体育竞赛表演产业发展因此而难以进步的现状。具体分析如下：

1、将运动员作为表演者可以为其薪资分配提供标准并使运动员有明确的努力方向

（1）将运动员作为表演者可以为其薪资分配提供标准

薪资分配方面，可以依据表演者权制定分配标准，使运动员的薪酬分配更透明、更合理，更明晰，以此可以解决运动员薪资分配随意、投资盲目、无法量化进而导致运动员的收入差距过大且没有合理原因从而挫伤运动员的积极性、投资因没有量化标准而变得盲目导致体育产业入不敷出亏损的现实问题。我国运动员的薪资分配尚未有一个量化的标准，且普通运动员的薪资较低，难以满足其高强度的训练和昂贵设备的支出，导致运动员难以进步和提高自身水平。而引入表演者权则可以为运动员的薪酬分配提供量化标准。

由上文的分析可知，评判表演者水平的高低及其带来的价值主要依据的是表演者的出场率、其技艺的高低、表演的整体效果、观众的反应、商业收益、播放量等等。而表演者的薪酬是由其水平的高低及其带来的价值所决定的。如此则可以推论出表演者的薪酬可依据其出场率、所展示和使用的技艺、表演的整体效果、观众的反应、商业收益、播放量等进行量化分配。如果体育竞赛运动员可成为表演者，其薪资除了微薄的训练费之外还可基于表演者权获得更多的报酬，而这种报酬是有法律依据且有其量化标准的，故不会无限扩张没有边际，能够有效地控制薪资的分配，也给投资者提供清晰可见的量化标准与参考依据避免盲目投资。

这种标准的落实并非空谈。随着科技的发展，已经有很多媒体及数据开发企业采用一些高科技设备对比赛中运动员的表现和动作进行数据分析，如盈动力大数据公司就专门从事这种大数据开发的工作。其使用SportVU视频追踪系统用移动跟踪技术对场上运动员、裁判进行实时跟踪并进行数据存储和加工分析，可以提供各个球队和球员的进球情况、传球、控球、射门等技艺情况，还可以提供各比赛结果与球队的技战术、布局，所以，现实中有制定并落实此标准的条件。

（2）使运动员有明确的努力方向激励其进步

同时，将体育竞赛运动员作为表演者进行保护，有这一薪资分配标准，也可以给他们提供各运动员之间的对比数据，使其更清楚地发现自身不足，明确努力的方向，知晓他们之间薪酬差距的原因，平复他们对薪资差距的不平衡心理，让其懂得一份耕耘一份收获，有针对性地进行练习和提高。就算是为了能够获得更多报酬，有了明确的标准和努力方向，也会在很大程度上激励其努力提高自身的技艺，认真对待每一场比赛，尽力将比赛完成得更加精彩，使观众能够获得更好的观赏体验，只有这样，他们才能获得更多的报酬。有此标准，可以使他们更有斗志，让运动员付出努力时能够看到希望，有更大的动力去训练、提高、积极参与并尽力完成比赛，观众也能够获得更好的享受，更多观众会喜爱上观看体育竞赛。这样便可以形成良性循环，体育产业的发展也就走上了不断进步的道路。

2、赋予运动员表演者权可以为赛事转播权提供正当性和保护

（1）为赛事转播权提供正当性

赋予体育竞赛运动员表演者权可使他们拥有合法依据对其赛事的直播或转播主张获酬权来合理分配对其表演进行传播的利益以满足他们经济上的需求。在试行初期体育立法或制定政策时可以编制一套较为全面合理的激励制度，比如按照比赛的性质与规模制定不同的分配比例标准将比例控制在合理范围内、按照出场率分配转播利益、按照胜败情况分配利益，等到其运作成熟形成行业习惯后则可将之放入市场自行调整，如此也可以带动运动员比赛的积极性，对其有很大的激励作用从而有利于我国体育事业的发展。

同时，体育赛事转播权的正当性一直有待解释，将运动员界定为表演者，体育组织与赛事主办方在比赛前通过签订合同，运动员以合理对价将“以无线或者有线方式公开播放其现场表演”的权利许可或转让给体育组织或主办方，则赛事主办方行使体育赛事转播权向各媒体主张对价就获得了正当性和合法性，可谓一举两得。

（2）可有力制止盗播行为以保护赛事转播权

将体育竞技运动员纳入表演者范围，不仅仅是保障其获酬的权利，否则只凭劳动者权利就可以对其予以保护，更重要的是，劳动者权只具有内部作用，而表演者权却具有外部效应。体育竞技运动员不但可以凭借表演者身份正当地向体育组织或赛事主办者要求适当分配行使赛事转播权获得的巨额利润，还可以更有效地打击盗播盗转体育赛事的行为。当运动员不是表演者时，他们没有法律上的依据去制止这种严重损害运动员、体育赛事主办方以及支付巨大成本合法进行赛事转播的广播组织利益的不法行为，只能由赛事主办方或合法进行转播的广播组织主张权利以制止这种行为。如果赋予运动员以表演者权，则将会多出一个庞大的主体以更有力地制止盗播行为。

我们不需担心运动员可能会依靠打击盗播行为以获得赔偿从而使他们丧失斗志不再专心于自己的本职工作：

其一，这种利益的根本来源实则是其首先要参加体育竞赛，如果运动员没有进行比赛，则他们不可能成为表演者，就更不可能有机会行使禁止权利；

其二，盗播行为本身就是损害他人利益的不法行为，也会严重扰乱市场秩序，是不正当不正义应受到谴责和严厉打击的，况且目前这种行为也非常猖獗，多加入一个权利主体制止这种行为有其合理性与必要性；

最后，我们应该相信运动员对于自己事业的热爱和崇尚的感情，以及他们在国际赛事中爱国求胜、想要为国争光的崇高理想，很多运动员之所以从事体育活动甚至将其当作自己一生的事业，实则是源于自身从小就对其产生的深深挚爱，我们不应小觑运动员们的思想觉悟，同时物质、权利上的保障恰恰才能使他们能够更加没有后顾之忧地实现他们的理想，给我们带来更精彩的比赛。他们全身心地投入到比赛当中自然也会在无形之中促进我国体育产业的发展并且这种发自内心的力量往往非常强大。

3.将运动员纳入表演者范围可以为转会费提供正当性

运动员转会时，其转入的俱乐部一般都会给运动员所在的前俱乐部一定数额的转会费，且越是明星运动员其转会费越高。这种做法一直都是体育行业的一种惯例但却没有法律基础。将运动员纳入表演者范围则可以为转会费提供正当性并为其提供数额的评判标准。训练一名出色的运动员，俱乐部需要投入大量心血和财力，为其提供训练的环境、设备、教练，同时还需要对运动员进行宣传、包装。虽然俱乐部在平时的比赛中也可以通过运动员获利，但是一旦其他俱乐部将运动员挖走，对于原俱乐部而言是失去了一笔巨大的可期待利益，且俱乐部的投入是一种长期、延续的投入，并非一次性的，仅凭比赛的收入是无法完全弥补的，再加上当下中国体育俱乐部基本都是亏损的状况就更能得出此结论。

当运动员在原俱乐部时，该俱乐部与运动员签约，其表演者权中的财产权利可以由俱乐部代为行使，俱乐部可以此主张利益并分配给运动员，而当运动员转入其他俱乐部时，原俱乐部就不能再行使该运动员的表演者权，而其对运动员的巨大投人却没有获得完全弥补。当其他俱乐部在运动员与原俱乐部的合约还未到期之前将该运动员转入自己的队伍中时就相当于把原俱乐部可排除其他俱乐部代运动员行使表演者权所能获得的可期待利益攫取了，故应当进行补偿。

综上，将运动员纳入表演者范围也可以为转会费提供正当性。

通过以上分析，可以得出结论：赋予运动员表演者权能够更合理、标准化地分配利益，为体育赛事中的转播权、转会费提供法律基础与保护，同时能够激励运动员不断提高自身技能、积极参与比赛并在赛场上顽强拼搏，努力为观众提供精彩的比赛，使观众获得更优质的观赏体验，使体育赛事受到更多的欢迎并获得推广，如此，我国的体育产业的发展便能良性循环地不断进步。赋予运动员表演者权有诸多益处，理论和立法上有其空间，并且可以促进体育产业的发展，是值得一试的方法。

结语

在当下国际体育事业发展迅速极需法律调整，我国体育竞赛表演产业的各项法律保护也尚需完善，加之《著作权法》正处于修订中的形势下，结合各项国际条约、知识产权理论、与各国对运动员作为表演者进行保护的规定，再回归到设置表演者权的保护目的，我国现在有时机、有空间、也有需要将运动员纳入表演者范围进行保护以提高知识产权保护水平，并且这也是促进体育竞赛表演产业发展的一种值得尝试的方法。

注释：

[1] 参见《国务院办公厅关于加快发展体育竞赛表演产业的指导意见》（国办发〔2018〕121号）。

[2] 参见《国务院办公厅关于加快发展体育竞赛表演产业的指导意见》（国办发〔2018〕121号）。

[3] 周秋月：《论体育赛事电视转播权的国际保护》，苏州大学硕士学位论文，2010年5月。

[4] 《版权法导论》，联合国教科文组织/著  张雨泽 译，知识产权出版社2009年版，第5-9页。

[5] 《罗马公约和录音制品公约指南》，刘波林译，中国人民大学出版社，第4页。

[6] 《罗马公约和录音制品公约指南》，刘波林译，中国人民大学出版社，第6页。

[7] 《罗马公约和录音制品公约指南》，刘波林译，中国人民大学出版社，第8页。

[8] 参见《中华人民共和国著作权法（修订草案送审稿）》第三十三条。

[9] 《版权法导论》，联合国教科文组织/著  张雨泽 译，知识产权出版社2009年版，第121页。

[10] 《罗马公约和录音制品公约指南》，刘波林译，中国人民大学出版社，第33页。

[11] 参见《世界知识产权组织（WTO）表演和录音制品公约》第2条。

[12] See Intellectual Property and Traditional Cultural Expressions/Folklore, WIPO Publication No.913(E), p.5.

[13] 《著作权法》，王迁著，中国人民大学出版社，2015年版，第131页。

[14] See Model Provision for National Laws on the Protection of Expressions of Folklore against Illicit Exploitation and other Prejudicial Actions, with a Commentary, Section 2.

[15] See Model Provision for National Laws on the Protection of Expressions of Folklore against Illicit Exploitation and other Prejudicial Actions, with a Commentary,Para.32.

[16] WIPO/GRTKF/IC/22/4, Intergovernmental Committee on Intellectual Property and Genetic Resources, Traditional Knowledge and Folklore, Twenty-Second Session, The Protection of Traditional Cultural Expressions: Draft Article 1, Option 2.

[17]See WIPO/GRTKF/IC/6/3,Traditional Cultural Expressions/Expressions of Folklore Legal and Policy Options, Para,15.

[18] 参见https://baike.so.com/doc/4946167-5167276.html。最后访问时间：2019年1月22日。

[19] 参见https://baike.so.com/doc/3734583-3923816.html#3734583-3923816-8。最后访问时间：2019年1月22日。

[20]《罗马公约和录音制品公约指南》，刘波林译，中国人民大学出版社，第16页。

[21]《英语词根与单词的说文解字》，李平武著，外语教学与研究出版社。

[22]《篮球规则》，中国篮球协会审定，北京体育大学出版社2018年版，第21页。

[23]《英语词根与单词的说文解字》，李平武著，外语教学与研究出版社。

[24] 于善旭，阎成栋：《体育市场中运动技能的法律保护》，载《天津体育学院学报》，2005年第20期，第28-30页。

[25]《知识产权法》，吴汉东著，北京大学出版社,1998年版，第41,80页。

[26]《西方诸国著作权制度研究》，吴汉东,曹新明,刘剑文著，中国政法大学出版杜,1998年版，第153,172页。

[27]《著作权法》，王迁著，中国人民大学出版社，2015年版，第73页。

[28] 马法超：《体育赛事转播权法律性质研究》，载《体育科学》2018年（第28卷）第1期。

[29]《罗马公约和录音制品公约指南》，刘波林译，中国人民大学出版社，第27页。

[30] 文化部《关于对文艺演出经济机构实行演出经营许可证制度的规定》第3条。

[31] 孙海光：《为冲奥提士气冰球涨薪10倍正当时》，载《新京报》2017年5月9日，第C8版。

[32] 国家体育总局《关于运动项目管理中心工作规范化有关问题的通知》（体政字【2001】46号）第5条。

作者介绍

王蔚然，上海邦信阳中建中汇律师事务所实习生，华东政法大学知识产权学院学生，曾参与国家级大学生创新创业项目“符号学视野下商标商誉关系的再认识”课题研究。

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